虚拟货币有合法与非法之分，欧易交易所合法的虚拟货币，如数字人民币。非法虚拟货币，如比特币（BTC）、泰达币（USDT）、以太币（ETH）等，是由非货币当局发行、使用加密技术、分布式账户或类似技术、以数字化形式存在的数字货币，不具有与法定货币等同的法律地位。本文将从行政法、民法和刑法三个层面分别考察非法虚拟货币规制的现状、存在的问题及完善的建议。

一、“三法”共治的现状

非法虚拟货币是行政法上的定性。中国人民银行等八部门联合最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称《十部门通知》）明确，在我国境内从事代币发行融资、虚拟货币兑换、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供撮合服务、虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务属于非法金融活动，境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务同样属于非法金融活动的范畴。对于非法金融活动的行政法后果是：其一，禁止和取缔。对于非法金融活动严格禁止，坚决依法取缔；其二，投资风险自负。即虚拟货币的发行和交易存在多重风险，包括虚假资产风险、经营失败风险、投资炒作风险等，投资者须自行承担投资风险。行政法之所以采取否定性规制，是因为非法虚拟货币的发行和交易扰乱了经济金融秩序，滋生了违法犯罪，严重危害了人民群众的财产安全。

民法对于非法虚拟货币的发行、交易及辅助交易行为规定为无效。非法虚拟货币发行行为包括原始发行和代币发行，交易行为包括以非法虚拟货币为标的的交易行为和以非法虚拟货币为结算工具的结算交易行为，辅助交易行为包括非法虚拟货币中介和非法虚拟货币委托行为等。非法虚拟货币原始发行，如比特币通过特定计算机程序计算出来以后直接发行（出售）给特定消费者的行为。代币发行（ICO）是指融资主体通过虚拟货币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等虚拟货币。以非法虚拟货币为标的的交易包括虚拟货币兑换、虚拟货币买卖（包括普通买卖和作为中央对手买卖）。以非法虚拟货币为结算工具的结算交易行为，欧意交易所app官方下载如以非法虚拟货币作为结算工具的房屋买卖合同，该交易为房屋买卖，其中，以非法虚拟货币作为结算工具的交易为结算交易。房屋买卖交易为主合同，结算交易为从合同。

在民法中，民事法律行为的内容违反公序良俗会导致无效。这是因为非法虚拟货币发行、交易和辅助交易行为危害了我国的经济金融秩序、损害了广大人民群众财产安全利益，而经济金融秩序和不特定人的财产安全利益属于公共秩序的范畴。司法实践中以非法虚拟货币发行、交易和辅助交易行为违背公序良俗为由，认定民事法律行为无效是共识。

对于无效的法律后果，民法规定了返还、折价、赔偿损失等救济手段，司法实践中也是如此。如上海市第一中级人民法院在路昊与陆斌其他合同纠纷民事二审案件民事判决书【（2021）沪01民终16047号】中认定，《财务顾问协议》实质上是以比特币为标的的委托理财协议，该协议无效，但事后达成的欠条是有效的。故依法判决上诉人（被告）支付被上诉人（原告）60个比特币，如无法交付则支付人民币483000元，并支付相应利息。

我国刑法对严重的非法虚拟货币的发行、交易和辅助交易行为规定为犯罪，非法虚拟货币不是法定货币，不具有法偿性，严禁在货币市场上流通使用。因此，以非法虚拟货币为标的的买卖、结算交易和辅助交易行为可能构成非法经营罪。以非法虚拟货币作为宣传的手段，数字货币交易平台并作为推销商品和服务结算工具的，可以构成组织、领导传销活动罪。以虚拟货币交易为名，面向社会公众招揽投资，并以传销手段层层发展下线，假借区块链技术向社会宣传以吸引投资，而实际操控价格从中牟利，可能构成集资诈骗罪。如夏某某等人集资诈骗案，【杭州市中级人民法院一审刑事判决书（2019）浙01刑初102号和浙江省高级人民法院二审判决书（2020）浙刑终9号】认定，本案的被告人夏某某等人以非法占有为目的，使用虚拟货币-锎币非法集资，其行为构成集资诈骗罪。如果以非法虚拟货币作为支付手段吸收公众存款或者变相吸收公众存款的，可能构成非法吸收公众存款罪。

以上罪名都是涉财类的罪名，其法律后果除了有期徒刑外，罚金和没收财产是财产罚的主要方式。因为，两种财产罚都体现了现在和未来特殊预防的功能。对于罚金刑，不仅给被告人以现实惩罚，而且在经济上也限制了被告人未来再犯罪的可能性。对于没收财产，其特殊预防的功能较罚金刑更为明显，因为没收财产的范围是被告人与涉财犯罪没有关系的其他合法财产。

以上“三法”的规制主要是法律责任规制，对于非法虚拟货币的发行、交易和辅助交易行为可能同时导致行政责任、民事责任和刑事责任。三种责任中的财产责任竞合，责任主体的财产不足以同时承担三种财产责任的，优先承担民事赔偿责任。

二、“三法”共治存在的问题

（一）行政责任的设定依据不足

界定非法虚拟货币发行和交易性质后果的依据是《十部门通知》。该通知不是行政法规，也不是部门规章，无权设定和实施行政处罚。即使将《十部门通知》解读为其他规范性文件，可以作为行政处罚的参考依据，但也仅是对行政法规的解释，是解释性依据，不能独立作为行政处罚的依据。

（二）民事法律行为无效的后果与行政责任之间存在抵牾

民事法律行为无效的法律后果是返还、折价、赔偿损失等救济手段；行政责任是风险自负，也就是后果自负。前者是受领非法虚拟货币者负返还义务，后者则是接收非法虚拟货币的一方无须返还。对于同一问题，民法与行政法的解决方案不同。

（三）行政赔偿责任与刑事财产罚竞合的冲突规则缺失

现行《民法典》和《刑法》对于民事赔偿责任与行政赔偿责任和刑事财产罚竞合存在冲突设有规则，即当事人的责任财产不足以支付三种财产责任时，民事赔偿责任优先。但对于行政赔偿责任与刑事财产罚并存冲突，如何处理未规定规则。

（四）刑法定罪略显牵强

《刑法》对于非法虚拟货币发行、交易和辅助交易行为的定罪和量刑略显牵强，按照两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，《刑法》第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”包括使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金、非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务、非法为他人提供支票套现服务和其他非法从事资金支付结算业务的情形。司法实践中的案例表明，“非法从事资金支付结算业务”中的资金支付，以及上述司法解释中的货币资金、账户套现、支票套现服务以及其他资金支付的货币是法定货币，不是非法的虚拟货币。

三、“三法”和谐共治的完善建议

（一）完善行政司法或立法

行政处罚以处罚主体和类型法定为前提，建议完善行政司法或立法。行政司法指通过发布参考性案例、指导性案例或者制定司法解释规制非法虚拟货币的发行和交易；行政立法指通过制定行政立法和部门规章规制虚拟货币的发行和交易。行政司法与行政立法的规制路径可以同时进行，也可以行政司法先行。

（二）引入不予保护制度

对于民事法律行为无效的后果，在司法实践中除了返还、折价和赔偿损失的救济措施之外，还有不予保护的做法。如199号最高人民法院指导性案例裁判要点体现的精神就是，在禁止比特币发行和交易的基础上，对请求返还的主张不予保护。因为比特币兑付“违反了国家对虚拟货币金融监管的规定，违背了社会公共利益，人民法院应当裁定撤销仲裁裁决”。由此推之，以非法虚拟货币的发行、交易和辅助交易的行为不予保护。如此可以实现与《十部门通知》规定的风险自负协调统一，不予保护的做法。还有类似案例和比较法的支持，前者可以参照类似的已支付赌债或者为解除同居关系而支付遣散费不予保护的司法实践。后者如《德国民法典》第817条“不得请求返还”的规定可资参考，该条规定：“给付的目的之制定，如使受领人因其受领而违反法律禁止规定或善良风俗者，受领人负返还义务。该违反亦应由给付人负责者，不得请求返还……”

（三）构建以生效在先为主、重罚吸收轻罚为辅的冲突规则

笔者主张构建以生效优先为主、重罚吸收轻罚为辅的冲突规则予以填补。理由是，其一，立法上的根据。我国立法对于罚金刑和行政罚款并存的适用规则是生效优先。其二，理论上的根据。我国理论界对于刑事责任和行政责任并存时的适用规则有“吸收说”与“并合说”两种主张。比较而言，“吸收说”更为合理，因为重罚吸收轻罚是举重明轻当然推理的要求。与此同时，重罚吸收轻罚也符合成本-收益的经济学原理，即国家采用一个罚金刑的成本就可以收获罚金刑和行政罚款并用的收益。因为责任人从行政罚款的豁免中节约了成本，获得了收益，该收益也是国家的收益。同时，为此后依法办事奠定了基础，从而节省了行政执法的成本。

（四）构建“司法→立法”的刑事规制路径

基于罪刑法定原则，对于非法虚拟货币发行、交易和辅助交易行为的定罪和量刑要通过制定立法解释、刑法修正案或者发布参考性案例、指导性案例，制定司法解释的路径解决。按照便利原则，选择“司法→立法”的路径具有合理性。对于司法路径，首先是发布参考性案例，其次是发布指导性案例，最后是制定司法解释。对于立法路径，首先是制定立法解释，其次是制定刑法修正案。