原创 王柏川 廖嘉林 上海市法学会 东方法学

NFT因其使用区块链的“去中心化”记账技术而被认为具备类似现实社会的所有权登记效力。除某些特殊情形外，欧易交易所NFT常常承载着著作权法益，并往往与NFT所有权问题产生纠葛，即挂售被铸造成NFT的作品行为能否被认定为发行行为，进而适用发行权用尽原则保护买受人的所有权？对这一问题，当前的观点虽然多元，却因并未关注到NFT交易的技术原理而与现实存在出入，导致逻辑论证欠缺真实大前提的关键一环。立足区块链技术的最新发展，在既有的“非发行权规制”和“发行权规制”两种学说之外提出新的解决路径，即回归NFT交易的本质，将数据内容是否存储于链上作为重要事实前提，并将是否适用发行权规则的论争置于NFT与作品具有强依附性的领域，即“铭文类NFT”交易，以及根据不同区块链上节点的数量对此作出不同的认定。

引言

2023年12月19日，工业和信息化部就《关于推进Web3产业发展的提案》作出正式答复，其中明确了要“开展Web3.0、元宇宙、非同质化代币（NFT）等相关新兴概念研究”“鼓励开展NFT、分布式应用（DApp）等新商业模式，加速Web3.0的创新应用和数字化生态构建”。区块链技术发展的大浪潮，使得元宇宙概念获得了空前关注，工信部的态度已正式表明，现阶段我国大力鼓励并支持Web3.0、元宇宙、NFT产业的发展。在2017年“七部委”联合发文禁止虚拟货币交易的政策环境下，NFT这一非同质化代币作为元宇宙世界当中的另一类重要资产，能够获得官方的明确背书难能可贵。因此，秉持开放包容的态度，运用法律为该产业的发展保驾护航，无疑成了时代命题。

在NFT第一案——杭州原某公司诉深圳某迭出公司案（“胖虎打疫苗”）中，法院认定未经原作者同意将其受著作权保护的绘画作品铸造成NFT并挂售的行为侵犯的是原作者的信息网络传播权，而非发行权。理由是，发行权的行使需以转让作品载体的物权为必要，而NFT为虚拟财产，并非严格意义上的物，因此NFT的转让不适用发行权。有学者对此作出解释，认为法院强调的“转让作品载体的物权”实则指代有体物载体的转让，据此认定无体物并非著作权的适格载体，NFT的销售无法落入发行权规制范畴，只能落入信息网络传播权的规制范畴。另有学者认为，将发行权的概念予以扩大解释，使其对象并不仅仅局限于有体物，还包括能够达到“所有权转让”效果的NFT这一无体物的首次出售，则可以对NFT适用发行权用尽原则，使得后续转售合法化，激发NFT交易市场的活力。本文认为，要针对NFT的首次销售行为予以法律上的定性，应当先真正明晰NFT交易的实质并立足于其最新发展，若忽视此关键一环，则法律论证会因缺乏真实大前提而产生谬误。

NFT，全称Non-Fungible Token，中文译为“非同质化代币”，是一种基于区块链技术的数字资产。区别于“同质化代币”（Fungible Token，FT），NFT具有唯一性、不可互换性等特点，其“哈希值”“时间戳”等功能为数字内容的确权和交易提供了一种全新的解决方案。一般意义上，以太坊NFT根据智能合约ERC721或ERC1155标准铸造，前者生成不可分割的NFT，后者生成可分割的NFT。作为区块链上的元数据，NFT的作用是映射其他数字内容，例如艺术品、音乐、视频、游戏道具、数字收藏品等；因以太坊区块链存在原生性的存储难题，这些数字内容除个别情形外，往往存储于链下，故NFT本身并不能和其映射的数字内容画等号。

2023年1月，比特币Ordinals协议横空出世，根据Ordinals，每个比特币都可以被分成100000000个单位，称为“satoshis”（或sats），中文叫“聪”。Ordinals协议按照一定顺序排列“聪”，给它们分配一个序数，从而每个“聪”都变得独一无二，不可替代。Ordinals允许用户将图片、文字、视频甚至一串代码等数据输入这些特定的“聪”，这种记录了数据的“聪”本身就属于比特币的一部分，被称作“比特币NFT”，其上的数据通过Taproot路径支出脚本完全存储在链上，这与倾向于将数据存储在链下的传统以太坊NFT形成鲜明对比。可以说，每一个比特币NFT都是实实在在的“加密资产”，而非单纯的元数据。这一把数据写入到聪的过程叫作“Inscribe”，即铭刻。铭刻完成后，Ordinals协议会生成一个“Inscription”，即铭文，铭文上会记录NFT的铭刻信息。继比特币铭文之后，以太坊公链又推出了Ethscriptions项目，其功能类似前者，均起到将内容存储在链上之作用。截至2023年3月1日，已有25万枚“聪”被铭刻，比特币铭文市场规模有望于2025年突破45亿美元。

通过铭刻形成的比特币NFT与传统的根据ERC721或ERC1155标准铸造的以太坊NFT存在根本差别，最为显著的便是数据内容是否存储于链上。本文认为，数据内容是否存储在链上，是讨论NFT数字作品销售行为能否适用发行权的重要事实前提，并将推导出截然不同的结论。对此，本文第一部分对现有的两种学说（发行权规制说和非发行权规制说）进行讨论并分析利弊；第二部分将视野限缩在一般以太坊NFT交易的情形，从技术和法律适用两方面论证著作权规则的不适用性；第三部分针对“铭文类NFT”，从四个方面（技术原理的兼容、二级交易合法化、防范炒作风险、不影响法秩序之统一）论证其适用发行权规则的合理性及合法性；第四部分则针对发行权规则适用于NFT首次销售这一法律适用思路进行类型化区分，提出应当根据不同区块链上节点的数量对此作出不同的认定。

一、当前学说之局限

就NFT数字作品铸造后的首次销售行为之定性，学界存在多种学说，欧意交易所app官方下载经总结，大致可分为两类，即“非发行权规制说”和“发行权规制说”。

（一）

非发行权规制说

该学说认为，发行权规制的对象仅为有形载体，而不包括无形载体。学者们列举世界知识产权组织版权条约的相关议定书，以明确发行权仅适用于有形载体。虽然我国著作权法并未明确规定发行权的载体，但理论和实务界的主流观点仍然认为发行权仅适用于有形载体。此外，英法德等国均作出了类似的认定。由于NFT数字作品并非有体物，因此该学说认为其发售行为不应当适用发行权规制。

基于此，学者们的观点又可以分为两类。一类主张NFT数字作品的销售适用信息网络传播权，该学说依据著作权法对信息网络传播权的规定，总结出适用的两个要件，即在网络上传播和交互式传播，进而认定NFT数字作品销售符合该要件。另一类主张NFT数字作品的销售不受著作权法规制，而应适用债权规则，认为NFT数字作品的转让系债权的转让，NFT的发售者是债务人。

本文认为，“非发行权规制说”严格依照法条，且遵循体系解释逻辑，不失严谨，但未能立足于NFT的技术本质，忽视了某些NFT数字作品（如比特币铭文）所具备的、可类比现实世界有体物的公示效力、对世效力，及稀有属性；严格依照法条解释，“一刀切”地主张发行权规则不适用，难免有回避问题之嫌。此外，若主张适用信息网络传播权，则NFT数字作品的二级转售难免将受到原著作权人的掣肘——后者往往从自身利益角度出发，在首次销售合同当中规定限制转售或经许可转售条款。此类规定会削弱NFT数字作品的流通属性，不利于NFT数字作品二级市场的繁荣发展。若主张适用债权规则，且不论NFT本身的属性存在众多争议，因一些公链本身具有高匿名性，债权的相对性原理将难以适用，债权转让时所需履行的通知债务人义务也难以与目前的NFT交易现状契合。

（二）

发行权规制说

该观点认为NFT数字作品的销售行为落入发行权的规制范畴，其原因可总结为三点。

第一，发行权规制的对象并不仅仅是作品的有形载体，能否适用发行权，在于作品的载体能否起到固定作品之作用，而非有形或无形。NFT数字作品存在于区块链上，区块链的分布式账本技术能够起到“一对一”的确权功能，该确权具有类似现实社会的物权登记效力，且能够使数字作品具有唯一性，因而具备“特定化”之功能以固定作品，使得后续的转售不但不产生新的复制件，还能起到类似现实当中所有权转移的效果。因此，对发行权予以扩张解释，将其适用范围扩大到“载体所有权转移”的标准，而非“有形载体”的标准，将更符合NFT数字作品交易的实际。

第二，若发行权得以适用，则发行权用尽原则也得以适用，这有利于NFT交易市场的合法化。作者将其铸造的NFT数字作品售出即属发行权用尽，其无法控制该NFT后续的转售，转售将正式合法化，这有助于激发NFT数字作品二级市场活力，繁荣的二级市场又能反向激励作者不断创作。

第三，可以在合理规制作者权利的同时进一步保障其权利。对于经过原作者授权发售或作者自售的NFT数字作品，作者具有一定追续的权利，即通常会在智能合约当中设定一定比例的转售费用，该费用归原著作权人。发行权用尽规则的适用，不仅不会影响作者的这一追续权，使作者仍能从每一次转售中获得一定比例的报酬，还能避免作者同时享有信息网络传播权和追续权两种权利，有利于实现著作权人和NFT数字作品买受人的权利平衡。对于未经原著作权人授权发售的NFT数字作品，发售者和转售者均侵犯原著作权人的发行权，作者有权同时要求其承担侵权责任，并要求发售该NFT数字作品的平台承担删除侵权作品之义务，这有利于进一步保障作者的权利，为著作权侵权行为提供充分的救济。

本文认为，该观点具备一定合理性。学者们跳出了“发行权仅适用于有形载体”这一传统思路，将以分布式账本为底层技术的Web3.0环境与以中心化账本为底层技术的Web2.0环境作比较，针对区块链技术去中心化、不可篡改、公示公信的特殊性，采取实质重于形式的标准，对发行权的适用范围予以重新阐释。将NFT数字作品的销售纳入发行的范畴，在作品首次销售后适用发行权用尽原则，使得作者在享有追续权的同时，不得再以侵犯其信息网络传播权为由控制后续转售行为；如此，NFT二级市场自由交易便可合法化，这对产业发展意义重大。但是，该观点也存在弊端。首先，将区块链上的权利主体变动记录等同于现实世界的权利变动公示，进而认为NFT数字作品的转让实际上是载体所有权的转让，这本身就忽视了不同链之间的特性差异，采取“一刀切”的做法予以认定，未能立足于当今区块链多元化的实际。其次，学者们主张，对于未经原著作权人授权便发售的NFT数字作品，原作者有权以侵犯其发行权为由同时要求发售者和转售者承担侵权责任，且有权要求平台删除侵权作品。该观点忽视了个别区块链匿名化程度较高，追责难以落实的现实难题，且忽视了与删除有关的区块链技术性问题。

二、著作权规则之于一般NFT交易的不适用性

两种学说虽然对NFT数字作品销售行为能否适用发行权作出了不同的认定，数字货币交易平台但均表现出将NFT二级交易予以合法化解释的倾向。“非发行权规制说”主张适用信息网络传播权或债权规则来调整二级交易，“发行权规制说”主张适用发行权用尽原则来调整二级交易。后者试图对现有法律框架重〔新作出解释以使其适应新兴行业发展，而前者则既要维护法秩序的统一性，又试图在现行法律框架内另辟蹊径以适应新兴产业的发展。

新兴科技具有动态变化性。对于新兴行业，在运用逻辑推理将其纳入现行法律框架内进行规制之前，需要充分了解其运作逻辑及发展现状。事实上，无论是“非发行权规制说”，还是“发行权规制说”，均未能充分立足于区块链行业现状，以至于不得不花费大量笔墨论证“传统的发行权有形载体论能否因新兴行业的出现而被突破”这一问题。本文认为，对于一般类型的NFT数字作品，论证其发售行为能否适用发行权实无必要，该行为事实上并不受著作权法规制。

（一）

链下存储的NFT——交易的是NFT而非作品

比特币自2008年创世以来，经长期实践，被认为缺乏图灵完备性、存在价值盲点等弊病，以至于无法实现区块链世界当中的多样化应用需求，加密货币只能被束之高阁而无法在区块链当中得到广泛应用。以太坊的出现改变了这一现状。经创始人Vitalik Buterin于2015年引入，以太坊强大的编程性为区块链产业注入了前所未有的活力，自此，世界各地的应用开发者、内容创作者均涌入以太坊公链并运用智能合约从事编程设计和创作，大量应用落地生根，如区块链金融（Defi）、去中心化身份（DID）、去中心化存储（IPFS）、去中心化自治组织（DAO）、链游（Gamefi）、非同质化代币（NFT）。

NFT起初作为以太坊的“专利”，因其具备映射各种数字内容（如图片、视频、音频等）的强大功能而被广泛应用。由于以太坊具有原生性存储难题，NFT所映射的数字内容往往以IPFS协议等去中心化存储的方式存储于链下，以此来缓解以太坊公链的拥挤难题。IPFS将作品存储在各节点的本地服务器中，并以点对点的形式将作品在各个节点之间传输。如图1所示，NFT本身只是一段元数据，其并不展示作品；NFT的独一无二性来源于元数据中的“Token ID”和“Contract Address”，并通过元数据指向存储于链下的作品。所谓NFT的转让，实际上只是元数据权属的转让，并通过以太坊浏览器（Etherscan）公示元数据流转过程，而并不涉及作品的转让。以无聊猿系列NFT中最受欢迎的5602号NFT为例，在每一次流转后，以太坊浏览器均会更新一次该NFT的交易记录，该交易记录仅仅载明NFT在钱包地址之间的流转状态，全程不再现作品（如图2所示）。

图1

图2

因此，NFT作为元数据，仅仅只是对其映射的、存储于链下的数字内容的一段描述，其本身并不是数字内容。所谓NFT数字作品的交易，也仅仅只是以NFT元数据为标的物的交易，并非作品本身或作品载体的交易。世界知识版权组织杂志（WIPOMagazine）也报道称：“人们以为NFT销售的是作品本身，其实只是一串代码和元数据文件”“NFT本身并非作品，而只是一串指向作品的代码”。由此得出，基于NFT数字作品的交易实际上是NFT元数据的交易，不涉及作品，因而交易不适用著作权规则，而仅适用普通的以NFT元数据为标的物的买卖合同规则。

（二）

链下存储的NFT——并非发行权意义上的载体

尽管学者们对NFT数字作品发售行为是否适用发行权产生了诸多分歧，但均基于一个前提：将NFT视作载体，认为交易NFT即可产生作品载体流转的效果，这相当于将NFT与现实中的载有文字的纸张、载有画作的画布进行类比，认可其载体之功能，在此基础上进行“发行权能否扩张至无形载体”之学理论争。但本文认为，不应当将链下存储作品的NFT视作发行权意义上的载体。

首先，NFT与其所映射的作品之间具有可分性，NFT不能起到固定作品之作用。作品首先必须附着在一定的载体上，才能将作品内容表现出来，并得到传播。传统的纸张、画布、光盘、磁带以其有形的形态起到了表现无形的作品之作用，如果脱离了这一介质，作品便只能借助其他方式表现，如即时表演。但是，根据著作权法对发行权的定义，发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利，作品只有被附着在可靠的介质上，才能以出售或赠与的方式传播，即时表演显然不能落入发行权的范畴。这表明，要成为发行权意义上的载体，该载体需是表现作品的必须介质，如若脱离该介质，作品便无以通过出售或赠与的方式传播，遑论适用发行权。对于链下存储的NFT，该NFT作为元数据，显然不能充当表现作品的介质，而仅起到指向作品之作用；无论NFT如何交易，作品都一直保存在IPFS系统的各节点本地服务器中，这一状态并未改变。NFT的拥有者仅获得了从IPFS中调用作品的权限，表现作品的介质实际上是IPFS各节点的本地服务器。类比现实世界，这便相当于图书发行商不直接售卖图书，转而售卖代表某一本特定图书权益的凭证，凭证持有者可获得阅读此书之权益，但无论如何，凭证的流转绝非作品载体的流转。

其次，基于NFT与其所映射的作品之间的可分性，交易者的主要目的并非获取NFT作品，而是NFT。正如齐美尔所说，“货币是人与人之间交换的物化，是纯粹功能的体现”，货币的衡量能够表现出商品的价值内核，当一件普通商品的价格畸高时，则须从商品之外寻找其价值，就如同一瓶水，其价格在水资源充沛地带和沙漠地带完全不同。以2022年大火的Goblintown NFT为例，该系列作品本身丑陋无比，有批评者甚至称其为“低俗”，但其在售卖之初，价格达到了惊人的2个以太坊（当时约2500美元），并最终拉升到了4个以太坊（当时约4800美元）。报道称：Goblintown的名称和以.wtf结尾的网站URL都体现了每个NFT收藏者在市场大幅下跌时的感受：愤怒、混乱和困惑。事实上，NFT的价格在很大程度上受到市场关注度、项目方背书、技术性叙事、自身稀有度等因素的影响，而NFT所映射的作品本身艺术含量的高低对其价格影响甚微。有学者坦言道，NFT的价值取决于其所代表的品牌价值，但品牌价值取决于NFT的创造者，而不是NFT的收藏者。如果NFT创造者致力于发展该品牌，那么NFT的价值就会增加，因为会有更多的人想要拥有它们；如果NFT创造者不甚负责，那么NFT几乎变得一文不值。当前NFT的交易者们，可以分为两类，一类是纯粹的投机者，他们期待着持有的NFT能够升值，并且在升值的一瞬间将其卖出以获利；另一类则注重情怀上的联结，他们往往看中的是NFT背后的强大叙事并由此产生身份认同感和社群归属感。两类投机者都代表着不同的追求，但无论如何，他们并不是基于艺术欣赏而购买NFT。因此，在这样的市场文化下，NFT与其所映射的作品之间的联结性被进一步削弱，两者之间的可分性更加明显。如若不承认这样的可分性，将NFT视作发行权意义上的载体，就相当于承认纸张的价值高于书本内容的价值，这是悖论。

所以，对于链下存储作品的NFT，其因与其所指向的作品之间具有与生俱来的可分性，不能等同于现实中的纸张、画布、磁带等载体，因而并不能被视作发行权意义上的载体。NFT的交易也就不能被认定为作品的交易，而是元数据的交易，其本身不适用著作权法规则，而应当以普通的买卖合同关系来看待。

显然，学者们针对NFT的大量学理论争都建立在承认NFT是发行权意义上的载体这一基础上，并且都假设NFT与其作品具备高度的依附性、NFT“承载着”作品，却并未充分关注或意识到链下存储作品这一类型的NFT的特殊性，以至于各自得出的普适性结论在适用于此类NFT时存在诸多逻辑漏洞。事实上，学者们的论争应当放到NFT与作品具有强依附性的领域，如2023年新兴的以Ordinals协议为底层逻辑的比特币铭文。

三、发行权规则之于铭文类NFT交易的可适用性

与前文以太坊NFT不同，比特币铭文最大的特征便是存储于链上，对既存的比特币最小单位“聪”进行铭刻，使图片、文本等作品能够在“聪”上再现。由此观之，比特币铭文实现了作品与载体的依附性，“聪”作为被铭刻的对象，能够成为发行权意义上的载体，“非发行权规制说”与“发行权规制说”才有讨论的基础。

究竟要采纳何种学说，需要先明确所要达成的社会经济目标。工业和信息化部发布的《对全国政协十四届一次会议第02969号提案的答复》已基本明确，大力发展NFT产业经济势在必行，这意味着NFT二级交易的合法化已经提上日程；同时，十部委在2021年发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，明确了要加强防范虚拟货币炒作风险，这又意味着虚拟产业的发展不能过分炒作，以至于威胁我国整体的金融安全。通过此类政策文件，可以窥知我国对NFT产业的发展态度：鼓励NFT二级交易的同时，也要防范NFT交易市场价格虚高的炒作情形。具体到NFT数字作品领域——我国鼓励NFT数字作品的二级交易，秉持NFT的价格需反映其真实艺术价值的原则，并将之视作一个艺术品交易市场，而非金融炒作市场。基于该社会经济目标，本文认为，对于铭文类型的NFT数字作品，采“发行权规制说”，更具合理性。

（一）

符合铭文类NFT的技术原理

传统数字作品如电子书因未使用分布式技术，在网络上的传播难以控制，因而易产生大量盗版副本。在该情形下，即便该数字作品文件经作者许可后在网络平台上首次销售，作者也无法控制和追踪该作品文件后续被无限复制的行为，作者的著作权因而面临着被“成本无比低廉”的复制行为大规模侵犯之风险。此时若适用信息网络传播权，则可以起到较好的规制作用。然而，NFT数字作品存在于区块链上，区块链以其去中心化、不可篡改等特征能够起到物权的公示公信效果，该效果类似现实社会中的物权登记。在铭文类NFT能做到作品与其载体具备强依附性的情况下，每一次铭文的交易实际上都是作品载体的交易，且能够通过区块链的分布式账本技术得到具备公信力的所有权公示效果。

铭文类NFT的交易，能够区别于传统的数字作品交易，不受“复制泛滥”之影响，并完全与现实社会中实体作品载体交易一一对应、效果等同。因此，宜将“发行权必须适用于有形载体”这一传统理论予以扩大解释，将发行权规则适用于铭文类NFT交易当中。

（二）

实现二级交易合法化

与“信息网络传播权规制说”相比，“发行权规制说”更能实现二级交易的合法化。“非发行权规制说”提出的运用信息网络传播权规制二级交易的理念，事实上回到了传统数字时代的做法。在该环境下，复制的成本极其低廉，相比之下，著作的诞生是大量脑力活动的结果。根据著作权法，信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。有学者指出，信息网络传播权是直接向消费者呈现作品内容的权利，网络上的销售和现实的销售不同，前者系直接提供作品，而后者提供的是作品的复制件。因此，在网络环境中，为了防范著作权被成本几乎为零的复制行为侵犯，立法者赋予作者信息网络传播权，以规制不当复制行为，达到权利的平衡。可以说，运用信息网络传播权来规制作品的网络流转，是当时技术条件下的“权宜之计”。即便如此，网络著作权侵权行为仍大量发生。

而在区块链环境下，每一个铭文类NFT都有唯一的标记，复制成为不可能，著作权通过该技术获得了前所未有的保护。此时运用信息网络传播权规制NFT流转行为已不必要，对作者权利的过度保护只会限制二级市场的自由流转，进而限制产业经济发展。相反，如对铭文类NFT的销售行为适用发行权规则，则发行权用尽原则自动适用，著作权人无法再制约作品载体的后续流转，二级市场交易自此便合法化。

（三）

防范炒作风险

与“债权说”相比，“发行权规制说”更适于防范炒作风险。“非发行权规制说”提出了运用债权规则来调整NFT交易。应当认识到该观点之于NFT二级交易合法化的进步意义。但是，除前文已述的相对性原理和通知－转让规则与区块链技术的不兼容性之外，该观点还存在另一重要缺陷。如果将NFT交易认定为债的交易，则相当于将NFT认定为债权凭证，NFT发售人为债务人，其负有不得超量铸造NFT的义务或其他义务。债务即信用，销售并不是为了获取中介商品，而是为了获取信用。在这种情况下，买受人实际上获得了NFT发售者的信用背书，NFT的价值高低，便直接与发售者的信用挂钩。将这样的买卖关系直接认定为债权债务转让关系，便相当于从法律上毫无顾忌地摒弃了NFT的其他价值，并“赤裸裸地”将之认定为经济关系，这无异于是对炒作行为的变相鼓励。

信用交易是一种信誉平衡，如前文所述，NFT的价值的确在很大程度上受市场关注度、项目方背书、技术性叙事、自身稀有度等因素的影响，但是无论何种因素，最终均会落入项目方（即发售者）运营策略的范畴。项目方如若运营得当，其发售的NFT价格随之上涨；运营不当，其信誉则直接受损，NFT价格也将随之下跌。因此，项目方信誉至上是NFT交易的应有之义。如若从法律上将NFT交易认定为债权债务关系，则无异于进一步抬高了项目方信誉至上的“潜规则”，将更多的信赖天平倾向于项目方。然而，事实表明，对项目方予以过度的信赖只会导致信任危机。2022年11月，世界上排名前三的中心化加密货币交易所FTX被揭发“挪用客户存款近100亿美元”“账面管理无比混乱”，消息一放出，其发行的代币FTT价格一路下跌，最终接近归零。事实上，除了项目方信誉这一重要因素，NFT市场的稳定还与社群联结、去中心化治理息息相关，如2023年处于熊市期间的无聊猿项目，其在“地板价”下跌了10%的情况下，仍通过“高涨的社会参与度”实现了价格的抬升。因此，在项目方主导下的NFT交易市场中，NFT自身的叙事情怀与社群联结也是影响其价格的另一重要因素。

如果片面地将NFT视作债权凭证，并将信用规则适用到NFT交易中，则否定了NFT的其他价值，凸显了项目方信用的重要性，在后者信用危机频发的情况下，这无异于在立法态度层面为炒作行为留下了余地。相反，如若适用发行权规则，则相当于将NFT视作类似现实世界中的“物”，“物”上承载着作品，NFT的交易则相当于作品载体这一“物”的交易，而非债权凭证的交易。这表明法律肯定了NFT的艺术价值，进而体现出对艺术价值背后的社群、自治理念的重视，有利于压制炒作之风。

（四）

不影响法秩序之统一

“发行权规制说”不会导致我国法律适用的扭曲。有学者认为，如将发行权的适用对象扩大解释至无形载体，则会导致与信息网络传播权所调整的领域产生重合，危害法秩序的统一。

首先，前文已述，铭文类NFT的流转与现实社会物权的流转具有高度相似性，在区块链、虚拟现实、5G网络技术不断发展直至最终实现元宇宙的期间，这一相似性的程度将越来越高，乃至逼真。法律是社会中的法律，这一新兴的技术能够自动与传统的Web2.0世界区分开来并且为人所感知，其特殊性能够为社会所接纳。将发行权规则扩张解释至Web3.0世界，符合社会的预期。

其次，根据我国著作权法第10条规定，“（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，我国并未明确发行权仅适用于有形载体，此外，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的司法解释》也直接将通过信息网络向公众传播作品的行为定义为“复制发行”。在诸多国家乃至WIPO将发行权的适用对象限定在有形载体的同时，应当认识到，著作权法的这一规定是我国立法先进性的体现，这就为进一步解释发行权的适用对象留下了余地，为动态发展的科技留下了法律上的宽适空间。因此，针对这一新兴技术特性，合理利用我国法律规定的灵活性，确有必要为其予以特别解释。

综上，无论是在切合技术方面，还是在促进二级交易、防止炒作方面，“发行权规制说”均能更好地落实我国的社会经济目标——鼓励NFT产业发展，同时防止金融炒作，且并不危害我国法秩序之统一。随着技术的发展，“发行权规制说”的适用能够为元宇宙的到来做好法律上的准备，做到与时俱进。

四、发行权规则的具体适用：类型化区分

对铭文类NFT交易适用发行权规则，能够做到与元宇宙相契合，具有先进性。但同时也须意识到，当前只是处于元宇宙概念的风口期，距离元宇宙的真正到来还相差甚远。我们不应以事物发展的完成形态为标准来衡量事物，而应以动态的、发展的眼光看待事物。在适用法律时，仍要做到具体问题具体分析，采取“一刀切”的做法并不合理。

对铭文类NFT发售适用发行权规则，是基于区块链技术能够做到类似现实物权登记的公示公信效果，因而NFT数字作品的载体能够类比现实当中的物，进而满足了发行权对载体的要求。然而，当前区块链具有多元化的特征，即并非任何区块链都能够真正做到账本的公示公信。

区块链有多种分类，按照参与共识机制的节点数量划分，可以分为公链、联盟链和私链。公链，也被称为公共区块链，是指任何人都可以读取信息并进行参与的去中心化区块链。在公链上，任何人都可以成为节点，参与到区块链网络的维护和管理中，最经典的公链如比特币、以太坊、Solana等；公链的最大特征就是验证交易的节点众多，因而导致交易效率较低，交易费用较昂贵，但是去中心化程度最高。坎昆升级后，即便以太坊从原先的工作量证明机制变为权益证明机制来筛选节点，以提升交易验证效率、降低交易验证费用，以太坊作为公链的性质仍未改变。联盟链是指由多个组织或机构共同控制和管理的区块链。在联盟链上，这些特定的组织或机构作为节点，参与到区块链网络的共识机制当中，并由其验证交易；尽管交易验证效率较高，交易费用较低，但去中心化程度也较低。私链是指由特定组织或机构控制和管理的区块链；在私链上，只有这些组织或机构可以成为节点，参与到区块链网络的维护和管理中，因此去中心化程度最低，甚至被认为与中心化平台并无二异。

当前我国国内区块链平台仍然以联盟链为主，如蚂蚁链、百度超级链等。这些区块链最大的特性便是节点较少，共识机制仅由少数几个节点参与，因此验证交易速度较快，但是去中心化程度较低。在“胖虎打疫苗案”当中，被告原与宙公司也声称“其经营的Bigverse平台使用的是联盟链，其节点较少，易于达成共识”，可见，在联盟链当中，参与验证的节点较少，且往往是一个集团内部的主体各方，共识极易达成；这便使得控制该联盟链的集团拥有巨大的权限：其可以通过协同行为，轻松达成共识以验证交易，抑或删除交易记录。“胖虎打疫苗案”当中，被告原与宙公司还声称“原与宙公司已删除了涉案NFT的链接，并在服务器中删除了‘胖虎打疫苗’图片，足以起到停止侵权的效果”。此外，迅雷链“非同数艺”用户协议也规定：“您在非同数艺平台上实施的行为或虽未在非同数艺平台上实施但对非同数艺平台及其用户产生影响的行为构成违约的，非同数艺可依据相应规则对您执行账户中止向您提供部分或全部服务、限制使用权利等处理措施。如您的行为构成根本违约的，非同数艺有权查封、禁用您的账户，终止向您提供服务。”如果联盟链平台可以随意删除用户的NFT数字作品或其他数据，那么区块链的公示公信效力又何以让人信服呢？之所以将发行权适用于铭文类NFT，是因为区块链所验证的交易具有类似现实社会物权登记效力之特点。如若在本应当去中心化的世界当中，允许少数几个节点随意地更改交易，那么其公示公信之效力便被极大地减损了。

元宇宙毕竟尚未真正到来，区块链的发展呈现出多样化的特征。因此，在将发行权适用于铭文类NFT交易的同时，也须注意到不同区块链共识机制的特点，如若该铭文类NFT发行在公链上，则可以认定其账本具备类似现实的物权登记效力；如若发行在联盟链上，则应当保持审慎，在充分调查其运作原理、确认是否存在“协同验证交易”之情形的基础上，再作出判断。

结语

Web3.0屹立于时代的风口浪尖，NFT产业是这一行业的重中之重，运用法律为其发展保驾护航，在鼓励其发展的同时防止金融炒作是时代的命题。由于链下存储作品的NFT与其所映射的作品并不具有高度依附性，因此不宜将此类NFT认定为发行权意义上的载体，宜以普通的买卖合同视角来看待此类NFT的交易。新兴的Ordinals比特币铭文由于其“铭刻”的属性，能够成为适格的承载作品之载体，因此“是否适用发行权之争”，宜放在铭文类NFT的视角下看待。本文从欲实现的社会经济目的出发，认为发行权规则应当适用于此类NFT，并且以共识机制作为衡量去中心化的标准，提出了辩证适用发行权的思路，为元宇宙法治的建立健全提出可行化建议。

原标题：《王柏川 廖嘉林｜也论NFT首次销售能否适用发行权——以新兴Ordinals“比特币铭文”为比较》