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近年来，基于虚拟货币的去中心化、匿名性、跨国界性等特点，使其成为资金洗白、转移和跨境的完美工具；与虚拟货币相关的法律问题也层出不穷；当然，无论是玩家、从业者或者机构等，最关心的还是自己的行为是否构成犯罪，亦或构成什么罪？本文主要结合已有案例，对虚拟货币交易可能涉及非法经营罪的情形，进行分析和探讨。 一、虚拟货币相关判例研究 案例一：非法买卖外汇类型非法经营 被告人陈某伙同邹某（未到案）、黄某（未到案）商量以虚拟货币泰达币作为交易对象，按美元价格兑换人民币。商量好后，陈某在互联网上的虚拟货币交易平台向散户收购泰达币。因担心被抢劫，便雇请被告人李某以保镖身份护送与散户交易的现金。2022年2月，在中山市某高速路口，陈某利用手机与黄某进行泰达币交易约81.4万个，按当天人民币与美元的汇率进行兑换共计人民币510万余元。 大埔县人民法院一审认定，被告人陈某、李某无视国家法律，利用买卖虚拟货币的形式变相买卖外汇，情节严重，已构成非法经营罪。 案例二：非法从事资金支付结算业务类型的非法经营 2018年，何某受到郑某的邀请，在某知名的虚拟货币交易平台上注册成为“商户”，为了扩大业务规模，他租赁场地、招募员工，并利用亲友的名义注册多个账号和开设银行账户，在虚拟货币交易平台上进行大量的虚拟货币与人民币兑换交易，赚取差价。 在何某的操作下，其不仅将自有资金投入这场非法兑换业务，还从他人那里接收大量用于兑换业务的资金，总额高达6.09亿元。这些资金在何某的手中迅速流转，形成一条庞大的非法资金链。截至2019年5月，何某控制的银行账户累计交易流水已经高达140亿余元，其个人非法获利高达惊人的477万元。 法院认为何某在虚拟货币交易平台非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪。 案例三：变相买卖外汇类型的非法经营 2023年12月11日，最高检典型案例：2019年2月至2020年4月，赵某组织赵某鹏、周某凯等人，在阿联酋和国内提供外币迪拉姆与人民币的兑换及支付服务。该团伙在阿联酋迪拜收进迪拉姆现金，同时将相应人民币转入对方指定的国内人民币账户，后用迪拉姆在当地购入“泰达币”（USDT，与美元锚定的稳定币），再将购入的泰达币通过国内的团伙即时非法出售，重新取得人民币，从而形成国内外资金的循环融通。通过汇率差，该团伙在每笔外币买卖业务中可获取2%以上的收益。经查，赵某等人在2019年3月至4月期间兑换金额达人民币4385万余元，获利共计人民币87万余元。 2022年3月24日，浙江省杭州市西湖区人民法院作出判决，以非法经营罪判处赵某有期徒刑七年，并处罚金人民币二百三十万元；判处赵某鹏有期徒刑四年，并处罚金人民币四十五万元；判处周某凯有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十五万元。 二、法律规定 依据《刑法》第225条非法经营罪的规定，符合如下两种情形时，涉及虚拟货币交易行为构成非法经营罪； 1 未经国家有关主管部门批准， 非法从事资金支付结算业务； 《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案标准》）第七十一条第（二）款：未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的： （1）非法经营证券、期货、保险业务，数额在一百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （2）非法从事资金支付结算业务，数额在五百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （3）非法从事资金支付结算业务，数额在二百五十万元以上不满五百万元，或者违法所得数额在五万元以上不满十万元，且具有下列情形之一的： a 因非法从事资金支付结算业务犯罪行为受过刑事追究的； b 二年内因非法从事资金支付结算业务违法行为受过行政处罚的； c 拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的； d 造成其他严重后果的。 2 违反国家规定，实施倒买倒卖外汇 或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为， 扰乱金融市场秩序，情节严重的； 《立案标准》第七十一条第（三）款：实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的： （1）非法经营数额在五百万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的； （2）非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的： a 因非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的； b 二年内因非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的； c 拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的； d 造成其他严重后果的。 三、非法从事资金支付结算业务类非法经营的认定 对于虚拟货币的交易，以交易主体分类的话，主要包括个人之间的虚拟货币交易和“币商”或“OTC商家”的交易模式，OTC（Over-The-Counter，场外交易）交易是一种在交易所之外进行的交易方式；主要也就是前面提到的案例二模式，但是案例二，最终被认定为非法从事资金支付结算业务类型的非法经营罪，这个判决将对中国地区所有“币商”带来沉重打击；因为，以后所有通过对虚拟货币低买高卖，赚差价的行为，都可能被司法机关认定为非法从事资金支付结算业务类型的非法经营罪。 （一）支付结算行为的法律界定 1 行政法意义上的支付结算 中国人民银行发布的《支付结算办法》第三条，“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为”。 2021年《防范和处置非法集资条例》第三十九条，未经依法许可或者违反国家金融管理规定，擅自从事发放贷款、支付结算、票据贴现等金融业务活动的，由国务院金融管理部门或者地方金融管理部门按照监督管理职责分工进行处置。 2 刑法意义上的支付结算 （1）2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）： 第18条，“支付结算业务”（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。 非银行机构从事支付结算业务，应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》，成为支付机构。未取得支付业务许可从事该业务的行为，违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）、（四）项的规定，破坏了支付结算业务许可制度，危害支付市场秩序和安全，情节严重的，适用刑法第二百二十五条第（三）项，以非法经营罪追究刑事责任。 第19条，在具体办案时，要深入剖析相关行为是否具备资金支付结算的实质特征，准确区分支付工具的正常商业流转与提供支付结算服务、区分单用途预付卡与多用途预付卡业务，充分考虑具体行为与"地下钱庄"等同类犯罪在社会危害方面的相当性以及刑事处罚的必要性，严格把握入罪和出罪标准。 （2）2019年《支付结算司法解释》第一条 非法从事资金支付结算业务： a 使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的； b 非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的； c 非法为他人提供支票套现服务的； d 其他非法从事资金支付结算业务的情形。 （二）刑法意义上的资金支付结算，应该具备以下主要特征 （1）货币资金转移服务，实现的是法定货币之间的转移； （2）需要具备付款方，中介方及收款方三个环节； （3）中介方应该直接实施或间接控制资金的中转或聚合，然后再实施资金的转移支付行为； （4）行为人实施的具体行为类似于"地下钱庄"的行为；具有社会危害方面的相当性以及刑事处罚的必要性； （5）行为人实施资金支付结算业务具有一定的长期性、稳定性； （6）行为人通过提供资金支付结算业务进行获利。 （三）对前述案例二司法认定的分析 所以，回到案例二，法院认定属于非法从事资金支付结算类型的非法经营，但是行为人实施的“对虚拟货币低买高卖，赚差价”的行为是否属于非法从事资金支付结算类型具有一定的争议： 1. 何某作为“币商”，在平台上购买虚拟货币，向卖家支付钱款，是一个单向的、正常的商业行为，都是真实的交易，其主观上没有要为卖家或者平台，提供资金支付结算业务的故意；客观上也没有按照卖家的要求转移资金，提供资金支付结算的业务行为。 2. 何某购买虚拟货币，向卖家支付类似“货款”，如果其提供的是资金支付结算业务，按照目前大量司法案例，其应该向商家收取手续费，作为获利来源，但是，其没有收取手续费；而且，卖家也不具有让何某提供资金支付结算的帮助想法，卖家也只是正常的卖东西。 3. 虚拟货币本质上，按照目前中国的法律不具有法币的性质，仍然属于一种“商品”，所以何某本质上没有实现货币资金的支付转移。 4. 法院认为何某低买高卖，赚差价进行获利；那么，如果何某只是买了虚拟货币，一直没有卖的话，是否就没有获利；在这种只有买虚拟货币的情形下，是否仍然要评价为非法支付结算行为，司法机关应该持有谨慎的态度，因为，当前有大量的“币商”在从事低买高卖赚差价的行为，如果都要追究刑事责任，则打击面将扩大。 5. 根据《纪要》的规定，“充分考虑具体行为与"地下钱庄"等同类犯罪在社会危害方面的相当性以及刑事处罚的必要性，严格把握入罪和出罪标准。”，而，何某的行为不具有类似“地下钱庄”的行为，没有实施资金“聚集再支付的行为”。当然，如果何某买币和卖币过程中付的钱或者收的钱有问题，可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪或者掩饰隐瞒犯罪所得罪。 6. 从中国政府出台的关于虚拟货币的政策看，21年之前，只是限制金融机构、支付机构、代币融资平台等机构类型的平台，从事法币与虚拟货币的兑换业务；没有禁止个人之间的交易或者炒币行为；21年之后才全面禁止法币与虚拟货币的兑换业务；所以，何某的行为发生在18、19年，面临时效的问题；当然，这些通知，也不属于非法经营罪中的“违反国家规定”。 （四）与虚拟货币相关的政策规定 《关于防范比特币风险的通知》2013 各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务。不得买卖或作为中央对手买卖比特币，不得承保与比特币相关的保险业务或将比特币纳入保险责任范围，不得直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务。 《关于防范代币发行融资风险的公告》2017 禁止虚拟货币兑换业务。任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。 《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》2021 虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务等虚拟货币相关业务活动涉嫌非法金融活动，对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。 四、虚拟货币交易涉外汇案件非法经营的认定 根据法律规定，违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪；所以如果表面上借“虚拟货币交易为媒介”；本质上，实现了人民币与外汇之间的兑换，达到立案标准，则构成外汇型非法经营罪。这也是前面提到的案例一和案例三被司法机关认定为非法经营罪的理由，案例三认定涉外汇型非法经营罪没有争议。 （一）案例三交易模式：
但是对于案例一，被认定为变相买卖外汇型非法经营，存在很大的争议，因为，陈某只是收购了虚拟货币，但是虚拟货币本质上不属于法定货币，只是一种“商品“；客观上也没有人民币与外汇的兑换。 所以，后来在案例二中，重庆法院调整了认定思路，没有认定变相买卖外汇型非法经营，而是认为属于非法从事资金支付结算类型的非法经营。 （二）什么是变相买卖外汇： 变相买卖外汇，是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。当前，非法买卖外汇违法犯罪案件的典型手段是“对敲”。在这类案件中，行为人通常在境内收取客户的人民币，再将等额的外汇存入客户指定的境外银行账户，资金在境内外实现单向循环。表面上双方并未直接进行人民币和外汇的买卖，但实际上已经完成了买卖外汇的行为。 （三）当前虚拟货币换汇的场景：
所以，本质上只有实施了以虚拟货币为媒介，客观上实现人民币与外汇兑换的行为，才可能构成外汇型非法经营罪。因为这个时候，虽然虚拟货币不具有法币属性，但是客观上起到的是媒介作用，客观上只是在虚拟货币与人民币或虚拟货币与外汇之间单向的流转，不构成外汇型非法经营。当然，对于个人、外贸企业自用型，借助虚拟货币换汇的，不具有经营性、营利性的行为，不构成非法经营。 （四）涉及虚拟货币交易构成换汇型犯罪的情形： 1. 直接实施类似案例三赵某“居中型“或”坐庄型“的行为，借虚拟货币实现人民币与外汇兑换的行为。 2. 明知他人实施借虚拟货币居中型的犯罪行为，为其提供帮助；比如，介绍有换汇需求的人；提供资金支持，比如提供外汇购买虚拟货币，提供人民币给需求客户；提供收款账户支持；为虚拟货币买卖环节提供帮助等。 五、结语 综上，我们在处理涉及虚拟货币交易相关案件的辩护中，一方面，需要具体分析行为人实施的行为是否属于经营行为，是否以盈利为目的；同时，要分析，该行为是否属于非法从事资金支付结算业务或者倒买倒卖外汇，变相买卖外汇行为；是否违反了非法经营罪中的“国家规定”；以及相关结算数额，非法经营数额以及违法所得，是否达到了立案标准，现有证据能否认定相关金额。另一方面，对于提供帮助行为的嫌疑人，围绕主观明知方面进行辩护，是否在明知的情况下直接实施犯罪行为或者明知他人在借虚拟货币交易兑换外汇，提供帮助行为；以及现有证据能否证明嫌疑人主观明知；同时，也可以围绕罪名进行辩护，比如非法经营罪向帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪罪名的辩护。 王韧
合伙人 专业领域：刑事与合规；文化、娱乐与体育法；科技、媒体与通信 邮箱：ren.wang@sgla.com 丁俊磊
实习律师 专业领域：刑事辩护；刑事合规 邮箱：junlei.ding@sgla.com
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