该类案件犯罪主体通常为虚拟币的发售方，行为人通过发售自行开发的虚拟货币筹集资金，或者筹集比特币、泰达币等主流虚拟货币后变现以最终实现融资目的。在大多数通过发行虚拟币融资的场合，以币易币是主要表现形式，即行为人通过发行新型虚拟币换取投资人持有的主流虚拟币，所以严格来讲，行为人直接吸收的是主流虚拟币而非存款。否定虚拟币为非法集资对象的观点主要基于以下两点理由：一是刑法解释已将非法集资的对象由存款扩张为资金，“再将‘资金’的范围进一步扩大到虚拟货币等财物就不合适了”，“实践中也尚未见将吸收现实货币以外的财产利益的行为认定为集资的先例”。二是比特币等主流虚拟币在我国只是虚拟商品，不具有法定货币地位，所以归集虚拟币的行为也不会侵犯到金融秩序，不符合非法集资犯罪的客体要件。毫无疑问，只有明晰了主流虚拟币的法律属性及其在虚拟币融资活动中的实际功能，相关问题才可迎刃而解。
（二）“非法性”和“利诱性”认定困境

“非法性”和“利诱性”在该类案件的司法认定中也存在着明显的特殊性。上述139件案件中，112件判决未就“非法性”进行专门表述；27件判决在查明事实部分有“未经有关部门依法批准”等表述，但其中仅有1件列明了对应的证据，即在刘某非法吸收公众存款案中，判决书通过“中国银行保险监督管理委员会湖南监管局出具的函”，证明该局未对被告人颁发过金融许可证。然而，2017年央行等部委《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称“2017年公告”）实际上已经禁止虚拟币在国内的交易活动，那么是否还存在“未经有关部门依法批准”之说？关于“利诱性”认定，虚拟币交易型非法集资案件的收益承诺在判例中主要有以下三种类型：一是宣称发行的新型虚拟币具有升值空间或应用前景，但未承诺回购保本；二是宣称新型虚拟币的升值空间并承诺回购保本，或承诺给付相对固定的收益；三是静态收益和动态收益相结合，即承诺通过上述炒币或投资获利外，还可以通过发展下线获取提成收益。实践中的分歧主要集中于对上述第一种情形的认定，并导致同案异判，如表1所示。

非法占有目的是区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的关键，但在部分以集资诈骗罪判决的案件中，据以认定非法占有目的的关键事实在其他非法吸收公众存款案件中同样存在，或者部分非法吸收公众存款案件中排除认定非法占有目的的事实依据在部分以集资诈骗案件定性的案件中也同样存在，认定思路差异导致同案异判，如表2所示。

表2  “非法占有”认定差异导致同案异判典型案件对比

FATF（反洗钱金融行动特别工作组）将虚拟货币定义为“一种价值的数字表示，它可以进行数字化交易，具有交换媒介、记账单位和价值存储的功能，但不具有法定的货币地位”。虚拟货币不由货币当局发行，一般不具有法偿性和强制性。虽然大部分国家均未赋予其法定货币地位，但比特币等主流虚拟货币在国际贸易的多个领域实际充当了支付手段，全球40%的国家对比特币也持正面态度，认可其作为金融产品的合法性。2013年，央行等部委就在《关于防范比特币风险的通知》中明确，“比特币是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用”。在随后多次发布的政策文件中，“货币不具有与法定货币等同的法律地位”这一立场被多次重申。但我们又必须看到，主流虚拟币实际上承担或发挥了货币的一些功能。比特币等主流虚拟币与法币之间有明确的兑换比例，可以通过虚拟币交易平台自由兑换多种法币，并成为国际市场上越来越多的商业机构认可的支付方式之一。甚至有些虚拟币的价值直接与国际货币挂钩，比如泰达币（USDT）就曾一度与美元挂钩，用户可以随时使用USDT与USD进行1：1兑换。主流虚拟币实际所具有的高度流通性和计价功能，显然已经超出一般商品所具有的功能范围，法律上的不认可并不能掩盖其实际上的“准货币”性质。故而，我们认为主流虚拟币是一种具有“准货币”性质的特殊商品，其非货币的法律属性和实际上具有的特定货币功能，是我们在判断虚拟币与非法集资对象契合度时必须兼顾的两个方面。
（二）定位：媒介而非对象

2017年公告明确不得从事法币与虚拟币、虚拟币相互之间的兑换业务，但由于虚拟币的国际流通性及兑换的高度便利性，虚拟币兑换在我国并没有被实际有效地禁止，只是相关业务活动被迫从地上转到地下，这也是实践中虚拟币融资活动并未因禁令而停止的重要原因。由于主流虚拟币在国内不能直接用于投资和消费，行为人通过发行新型虚拟币获得主流虚拟币后，也是通过自行兑换法币后再进行投资、消费或其他活动。所以在以主流虚拟币为直接归集对象的交易活动中，行为人发行虚拟币的最终目的仍是获取法币，而主流虚拟币只是在其中起到了媒介作用，其非法集资的本质并未因主流虚拟币的参与而改变。2017年公告开篇就提到，国内通过发行代币进行融资的活动“涉嫌从事非法金融活动，严重扰乱了经济金融秩序”。如果仅仅因为行为人直接归集的是主流虚拟币而否认其集资的性质，或者认为只有以法币为直接归集对象的非法集资行为才会侵犯金融秩序的，显然是没有看到相关交易行为的实质，忽视了主流虚拟币的“准货币”性质，更不符合我国相关的政策叙述。实际上，对通过归集主流虚拟币进行融资的行为性质，2017年公告也予以了明确：代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为。可见，行为人筹集比特币等主流虚拟币被定性为融资活动。所谓“融资”，顾名思义就是资金的融通。但正如上文所述，主流虚拟币并不能归入“资金”的范畴，而归集主流虚拟币的行为又属于“融资”，那么唯一合理的解释便是，主流虚拟币可以视为法币的代替品，从某种程度上讲，获得了主流虚拟币就相当于获得了一定量的法币。而这一逻辑，与主流虚拟币客观上所具有流通性和兑换的便利性是契合的。在政策制定者看来，主流虚拟币不属于货币，但其作为一种交易媒介参与到虚拟币发售行为中，仍不应影响相关融资行为性质的认定。简言之，主流虚拟币在虚拟币融资活动中系作为交易媒介而存在，相关非法集资行为的性质并未因此而改变，这与“资金”作为集资对象的认定要求并不矛盾。三、“四性”考察：以“非法性”和“利诱性”为重点“四性”是理论和实务界对认定非法集资犯罪应具备的四个条件的一种约定俗成的简称，它是认定非法集资犯罪案件的关键。与传统非法集资犯罪案件相比，虚拟币交易型非法集资案件中公开性和社会性的认定并无明显特别之处，但在非法性认定方面面临一定障碍，在利诱性认定方面也存在潜在分歧。
（一）“非法性”认定

1.“非法性”认定面临的实践困境




根据非法集资解释，非法性包括“未经有关部门依法许可”和“借用合法经营的形式”两种情形。2017年公告明确代币发行融资是一种未经批准非法公开融资的行为，从这一定性来看，虚拟币交易型非法集资的非法性应该属于“未经有关部门依法许可”的情形。可问题在于，发行虚拟币融资需要取得许可吗？商业银行法第81条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。据此，吸收公众存款应当经过国务院银行业监督管理机构批准。故一般认为，我国对存款业务经营是实行特许制。所谓“特许”，是指“行政机关基于其对资源的所有或垄断而将资源的开发使用权或经营权有偿出让给组织或个人的许可”。特许是行政许可法中对市场准入控制相对比较严格的一种许可类型，但取得许可，就意味着可以从事特定的活动。也即，取得许可就合法，未取得则非法。然而，2017年公告实际上已经禁止发售虚拟币融资的行为。正如有学者所言，“未经批准只能适用于法律明确规定应当审批而未经审批的非法融资行为”，“对于法律已有明确禁止性规定的行为，没有必要考虑是否批准的问题”。所以，上述相关判例就非法性特征的归类在逻辑上是不周延的。那么，虚拟币交易型非法集资的非法性类型是否又属于“借用合法经营的形式”？显然也不是。所谓“借用合法经营的形式”，形式上是合法的，也即其外在的经营形式是符合法律规定的，非法的是其实质。比如以投资入股方式非法吸收资金的，投资入股的外在形式本身是法律所允许的一种经济活动。而如上文所述，发售虚拟币作为虚拟币交易型非法集资的手段本身就是非法的，所以也不存在借用合法经营形式之说，其形式、实质均非法。所以，对非法集资解释明确的非法集资“非法性”的两种类型，虚拟币交易型非法集资的非法性特征均难以与之较好地契合。而这或许才是该类案件中大多数裁判文书对非法性特征论证语焉不详的根源所在。2.“非法性”论证的应然路径

2019年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称“2019年意见”）明确：认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规为依据；国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考部门规章或者其他国家规范性文件的规定。或许我们无法据此认为违反上述规定就可以认定非法性，尤其在非法集资解释对非法性特征进行具体描述并依然有效的情况下。然而无独有偶，2021年条例将非法集资的非法性表述为“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”，从而将违反规定作为一项独立的非法性认定标准。虽然刑事司法判断具有独立性，但非法集资作为典型的法定犯，“具有行政违法性和刑事违法性的双重属性”，因应前置行政法的重大调整，非法性作为非法集资犯罪规范性构成要件的认定逻辑势必需要重新审视。从非法性认定标准演变的历史脉络看，行政法对刑法的影响都是异常深刻的。“未经批准”是早在1995年由商业银行法明确的对非法性的表述，1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称“1998年取缔办法”）予以沿袭，以致在非法集资解释出台之前，学界和实务界均以此作为非法集资犯罪非法性认定的唯一标准，认为“未经批准，即为非法”；非法集资解释增加了“借用合法经营的形式”的标准，而这则是沿用了1999年央行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》中的相关表述。2021年条例出台后，1998年取缔办法即被废止，其中，“非法性”被重新定义。有学者说这“是一个巨大的进步”，笔者深以为然。“借用合法经营的形式”只是对传统的变相吸收公众存款活动形式特征的一种概括，其并没有指出非法的实质根据所在，而随着各类新类型非法集资活动的泛起，这一标准显然已难以适应新形势的变化。对非法集资的行政规制是如此，刑事规制更是如此。而且，相比形式合法实质非法的集资活动，形式实质均非法的集资活动显然社会危害性更大，举轻以明重，后者更应当纳入“非法性”认定范围。实际上，作为法定犯的非法集资犯罪中的“非法”，最主要的内涵应当就是对前置行政法的违反，在具体认定的规范要求上可以与行政违法存在差异，但在认定的基本方向上应当是一致的。结合2019年意见的相关规定，我们认为“违反规定即非法”应当成为非法集资犯罪“非法性”认定的独立标准，只是基于刑法的谦抑及刑行区分的考虑，违反的规定应当达到2019年意见明确的规范位阶。综上，2021年条例作为国务院制定的国家金融管理法规，已对以虚拟币名义非法集资的行为作出原则性规定，同时参考2017年公告等国家有关金融管理的规范性文件中关于代币发行融资的禁止性规定，依据“违反规定即非法”的标准，虚拟币交易型集资应当认为具备“非法性”。
（二）“利诱性”认定

1.“利诱性”认定的核心要义




非法集资解释将利诱性表述为“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。在虚拟币交易型非法集资案件中，行为人往往根据自设的规则给予相对固定的收益或承诺回购保底，虽然收益更多是以虚拟币的形式给付，但虚拟币作为一种特殊商品仍然具有交换价值，将之作为与上述“实物、股权”类似的一种还本付息方式，仍然是恰当的。部分案件中还存在动态收益，即投资人通过发展下线获取提成，这种情形下行为人给付收益的基础在于投资人发展下线的行为，而非类似经营“存款”时的还本付息，故仅承诺动态收益的，一般不成立非法集资犯罪；如果发展的层级、人数等达到法定条件的，则可能构成组织、领导传销活动罪；如果承诺的收益兼有上述静态收益和动态收益的，则一般根据想象竞合犯的原理择一重按照非法集资犯罪处理。而主要的分歧在于，如果仅仅是宣称币值上涨空间的，能否认为符合“利诱性”特征？上文中案例1和案例2正是因为对“利诱性”的不同理解造成集资诈骗罪和诈骗罪的定性差异。虚拟币不是存款，所以虚拟币交易型非法集资属于变相吸收公众存款的行为，但承诺的义务应当与吸收公众存款的性质相同，即应具备“还本付息或者给付回报”的要件。行为人宣称甚至承诺虚拟币币值具有上涨空间，但并未为自己履行上述承诺设定给付义务的，则不应认定为“利诱性”要件的具备。此种情况下，即便币值上涨，投资人通过在二级市场出售并获取收益的，其获得的所谓“回报”也并非基于行为人的“给付”，而是第三人的“接盘”，是一种市场行为。但行为人如果在宣称币值上涨空间的同时，还承诺回购保底的，因为行为人通过为自己设定给付义务，从而使其发售虚拟币的行为具有与吸收公众存款相同的性质，此时就应当认为其对收益的承诺符合“利诱性”认定的条件。所以，所谓利诱性，并非仅仅是以利益相诱惑，还要求行为人为使投资人实现上述利益而为自己设定具有兜底性的给付义务，以在形式上确保其承诺的实现，这才是利诱性特征认定的核心要义。而根据案例1中相关案情的描述，行为人并未为自己设定给付义务，因而其“利诱性”的认定条件欠缺，按照诈骗罪定性恐更为准确，而案例2的裁判结论无疑是妥当的。2.投资人投机心理对“利诱性”认定的影响




在虚拟币交易型非法集资案件中，投资人的投机心态往往重于对稳定收益的追求，但我们认为这仍不至影响利诱性的成立：第一，对正向收益的承诺，是单纯的炒币投机所不具备的。在炒币圈，包括各类“山寨币”在内的虚拟货币的交易价格非常不稳定，涨跌幅度异常大，以致行为人发售虚拟币过程中所宣称的畸高收益在炒币者看来并不反常。然而行为人所宣称的只涨不跌或者承诺回购保底，使炒币变成一种“稳赚不赔”的投资行为。也即，在“利诱性”的加持下，投资人在获取正向收益的同时可以使负向收益的风险至少在形式上降至为零，这显然还是有别于纯粹炒币的投机行为。第二，行为人的利诱行为与投资人的投资行为通常应当有因果关系，但不排斥“多因一果”。实际上，在任何非法集资案件中，投资人决定投资都是基于多重因素的考虑，不能因为其心存投机心理就抹杀行为人的利诱行为对其投资决定的影响。即便对于炒币者来讲，行为人对正向收益的兜底性承诺仍是一般炒币行为所不能比拟的，行为人的利诱行为始终是该类案件中吸引包括炒币者在内的广大投资者进行投资的重要因素。基于以上两点，我们认为只要行为人作出兜底性的收益承诺并影响投资者的投资决定，就应当认定利诱性成立，而莫论投资者的投资心态何许。四、非法占有目的：认定误区与逻辑辨正
（一）一个误区：反向推理的误用

通过反向论证进行法律推理的图式如下：

承诺给付畸高收益是虚拟币交易型非法集资的常态，这同时造成传统案件办理过程中形成的经验思维、惯性逻辑可能不再奏效。对于裁判者来讲，作出判决依据的案件事实其实是已经被选择和加工过后的事实，个别事实在法律上的重要性在案件事实认定阶段就已经被考量。对于认定非法占有目的所依据的案件事实，同样如此。在明显不存在非法占有目的的情况下，比如行为人如期归还了全部本息，那么我们自然不必再一一对照司法解释的规定考察认定非法占有目的的条件是否成就。同样，如果案件中出现了明显的表征行为人具有非法占有目的的事实或者是至少可以产生重大嫌疑的事实，那么，我们就不能在忽略对上述显性事实予以考量的情况下仅仅依据部分条件的不成就而仓促认定行为人不具有非法占有目的。而行为人承诺给付畸高收益的事实就属于上述的显性事实。实际上，反向推理在非法占有目的证伪的过程中仍是一种行之有效的法律论证方法，尤其针对公诉机关指控非法占有目的所依赖的事实予以反驳，也仍是实现证伪目的的重要路径，但此时需要关注的是，案件中是否还存在与非法占有目的密切关联的其他显性事实？案例4中对非法占有目的的证伪就忽略了案件中“承诺上市后币值拉升至5-10倍”这一事实，以致产生谬误。从刑事事实的认定方法看，相关司法解释认定非法占有目的的方法仍属于推定，其“以日常经验法则为工具，以允许反证推翻为后果”。非法占有目的体现的是行为人的主观活动，但主观又见之于客观，实践中如果出现“资金运转不可持续”的情形，根据经验法则，则可以推定其具有非法占有目的。而同样基于市场经济活动的规律或常识，承诺给付高达数倍、数十倍、百倍的畸高收益与“资金运转不可持续”密切关联，甚至可以说是基本等价，我们认为在不存在反证的情况下，可以推定行为人具有非法占有目的。所以，即便在案证据显示行为人将集资款用于了生产经营活动（包括存疑认定的情形），在行为人不能提出反证，即不能证明其生产经营活动的盈利能力具有支付全部本息现实可能性的情况下，裁判者仍应作出对被告人不利的认定。案例3认定非法占有目的的司法逻辑即在于此。当然这并不意味着除了确有反证外，凡存在承诺畸高收益情况的非法集资案件对所有涉案人员都认定非法占有目的，根据共同犯罪中各行为人不同的地位、主观明知程度等，在个案认定中仍存在予以区分的空间。结语技术进步与法律规制的需求始终相伴而生，“新技术的发展要符合有效的法律，在这个过程中，我们试图把握和理解重要的新的法律问题，对其进行分析并以现有生效法律为基础对这些问题进行解答。”虚拟币交易型非法集资作为区块链技术发展背景下的一种新类型犯罪，在技术背景、融资模式等方面表现出迥异于传统案件的特质，一定程度上颠覆了传统办案的司法逻辑与经验认知，并引发一系列新的法律适用问题。面对前置行政法的更迭以及国家关于虚拟币交易管制政策的推进，我们必须在动态的不同规范甚至是政策的联系中，利用教义学的工具去把握现有规范以及规范背后的真义。并且在这其中，我们对类案办理的固有思路应当适时作出调整，如此才能适应不断出现的新情况，也才能解决不断出现的新问题。

往期精彩回顾

高波｜超大城市人民法庭推进基层社会治理现代化的法治保障研究

钱如锦｜能动司法背景下商事专业化调解机制的构建与完善

陈怡晨 罗荟｜人民法院参与涉案企业刑事合规改革的能动路径构建

吴永辉｜自贸区司法保障的制度创新与内生逻辑

郭箐 张庆立｜新时期知识产权刑法保护路径优化

上海市法学会官网