原创 上海市法学会 上海市法学会 东方法学

上海市法学会持续推动高品质学术生产和品牌化学术传播，2023年6月，由上海市法学会线下编辑出版的纸版《上海法学研究》集刊，获颁由南京大学中国社会科学研究评价中心根据《中文社会科学引文索引来源期刊（集刊）遴选办法》入选为CSSCI（2023-2024）收录集刊的收录证书（证书编号：236820S23）。经精心组稿编辑，作为CSSCI来源集刊的《上海法学研究》现焕新出版，以后每年固定出版4卷，刊印法学研究原创首发优秀学术作品，推动法学法律学术研究成果的传播应用，力求能持续提升办刊质量，尽快成为中国法学法律界高识别度的品牌出版物。

《上海法学研究》2023总第10卷目录

——中国式现代化的法治展开

智慧法治

数字公民身份的主体性重塑

李 丹

城市数字化转型发展中的刑事风险与规制——以无人驾驶交通运输系统的数字化转型为切入点

杨 猛 桑 珊

论数字化转型中的民事证据真实性标准——以基础融贯论与诠释学循环为进路

庄语滋

平台经济中轴辐共谋的违法性认定与责任承担

许 丽

信息网络犯罪案件涉案虚拟货币的处置研究

奚哲涵

隐私保护的数据合规科技路径——以联邦学习规制为视角

孙小雨

算法演绎下的数据隐私侵害及ESG防治——从TikTok数据隐私风波谈起

汪 伟

新兴权利

未成年人个人信息保护中监护人同意规则适用失范之规制

张素华 尹晓坤

数据加工使用权的法律属性以及权益归属

吴 涛

房屋腾退义务中执行对象与内容之类型化判定——以返还原物请求权为分析路径

徐新健

我国专利侵权损害赔偿合理许可费规则的适用完善

李 晶

法学前沿

宅基地“三权分置”的前见与构造

张保红

论数据处理者拒不履行重要数据安全保护义务的刑事责任——以《数据安全法》第52条为切入点

达朝玉

个性化学习的高校章程规制：法理检视与具体展开

熊嘉伟

中国式现代化视域下的碳市场法治保障研究

张叶东

注册制下证券中介机构看门人责任探析

陈鑫淼

法治实务

“新闻敲诈”犯罪的逆向治理思维

蔡正华

法定犯认定中过度行政依赖的实务乱象及限缩路径

郭晓红 刘宗玮

多阶段行政行为的治理逻辑与实践进路

曹艳春 赵凌峰

理性选择理论视角下的家族式腐败行为研究

缪晓琛

健全海员人身健康保险制度的路径探析

周若涵

法治文化

关键信息基础设施安全法律保障体系构建研究

佘杰新 陆沈瞳

政策语境中法治文化的理论内涵

李 驰

把非诉讼纠纷解决机制挺在前面的难题与破解——以上海法院实践为样本

戴 曙

对精神损害赔偿功能的一个反思

胥国一 赵诗文

法律研究

国际投资仲裁裁决的司法审查及中国企业应对——以新加坡司法实践为例

赵 丹

国企改制后股份合作制企业性质刑事认定的困境及解决路径

池梓源

刑事被害人精神损害赔偿：正当性证成与实现进路

王殷舟

修正后骗取贷款罪刑法适用的新解读

王明森

从个案规制到通行规范：基于流动质权交付规范的制度省思

司耕旭

智慧法治

1.数字公民身份的主体性重塑

作者：李丹（华东政法大学法律学院博士研究生）

内容摘要：随着政务服务、电子民主、基层治理、数字监督和智慧司法等领域的深刻变革，不仅引发了数字治理主体的角色转变，也赋予人们数字公民身份，然而却面临着严峻的现实挑战。首先，网络空间的“屏对屏”和脱域化，突破了传统的属地／血统框架，导致自然身份与数字身份发生根本性脱嵌，亟须推进自然／数字公民身份制度的内在衔接，从而实现数字公民身份的再嵌入。其次，数字鸿沟的多维呈现，带来了弱势群体在数字公民身份上的结构性鸿沟，亟须保护弱势群体的数字公民权利，发挥其数字公民身份的整合功能。再次，以“数据分析、算法建构”为主的数字公民身份，必然在人机交互关系、数字治理关系和数字国际关系中形成公民身份的交互性张力，因而，必须促进数字公民身份的场景化、跨域性保护。基于此，重建数字时代的公民身份主体性，推动数字法治秩序建构和数字正义价值实现。

关键词：数字治理 数字公民身份 数字权利 数字身份认证 数字法治

2.城市数字化转型发展中的刑事风险与规制——以无人驾驶交通运输系统的数字化转型为切入点

作者：杨猛（同济大学法学院助理教授，人工智能社会协同治理创新中心副研究员，刑事法研究中心执行主任，刑事法律诊所负责人，上海市杨浦区人民检察院第六检察部副主任（挂职）），桑珊（同济大学法学院2020级学生，同济大学法律诊所优秀学）

内容摘要：城市数字化转型是指由数字技术和数据要素驱动的城市发展模式与实体形态的结构性转变，而交通运输系统数字化转型事关城市运行与民众生活出行，是城市数字化转型发展的核心环节。欲实现交通运输系统数字化转型发展，关键在于实现技术多领域驱动和主体多元化参与的双线并进，其中无人驾驶技术所带来的技术革新与刑事风险值得关注。基于无人驾驶情形下操作行为的“黑箱性”、使用主体的不特定性以及危害结果的不可控性，无人驾驶人工智能技术引入城市交通运输系统后将产生上下游研发端和使用端的双重刑事风险，进而直接对传统刑法体系中的责任主体、主观罪过、结果归属认定造成冲击。因此，必须明确实现无人驾驶交通运输系统数字化转型的必要前提，即辨析人工智能责任主体资格、明晰多方主体责任分配、重构因果关系理论，如此才能有效预控与规制城市数字化转型中的刑事风险。

关键词：数字化转型 交通运输 无人驾驶 刑事风险 规制路径

3.论数字化转型中的民事证据真实性标准——以基础融贯论与诠释学循环为进路

作者：庄语滋（复旦大学司法与诉讼制度研究中心博士研究生）

内容摘要：在数字化转型浪潮下，以微信聊天记录、区块链证据为代表的各类电子证据在司法审判实践中被广泛使用，但电子证据真实性标准仍然存在广阔的理论蓝海。证据真实性标准所欲解答的是“‘可以作为认定案件事实的根据’的证据需达到何种可靠程度”的问题，该标准并不属于前置的证据能力判断，而是依托于印证和经验法则的证明力。所有存在证据真实性争点的案件都需要面对证据真实性标准，且该问题在数字化转型浪潮下面临更为复杂的挑战。基于基础融贯论与诠释学循环方法，借助“纵横字谜”类比，可认为证据真实性标准应为“优势盖然性”，而非“高度盖然性”标准。结合当事人自认、具体化义务、事案解明义务与文书提出命令，可更好地回应数字化转型中营商环境法治建设需求。

关键词：电子证据 证明标准 真实性 基础融贯论 诠释学循环

4.平台经济中轴辐共谋的违法性认定与责任承担

作者：许丽（上海政法学院法律学院讲师、法学博士）

内容摘要：轴辐协议打破了我国《反垄断法》横纵垄断协议的二分模式，其与滥用共同市场支配地位行为、转售价格维持行为、协同行为有共同之处但实则存在差别，同时具备横纵向垄断协议的特征而表现出复杂性。当前反垄断法体系下，其违法性判断面临较大挑战。新修订《反垄断法》第18条兜底条款中“其他垄断协议”的认定权由执法机构独享，司法机关不具有新型垄断协议认定权，新增条款第19条未对实施主体“组织、帮助者”作扩张解释，不包含具有组织帮助作用的“非经营者”主体，何为提供“实质性帮助”亦存在判定困难。平台经济领域中算法外包协议、最惠待遇条款进一步促成了轴辐协议的多发性与隐蔽性。对于轴心经营者的违法性认定应坚持合理原则为主、本身违法原则为辅，通过“纵向协议＋一致行为＋间接证据”三者认定辐条经营者间的意思联络，符合三者直接对辐条经营者适用本身违法规则进行违法性认定。在责任承担上，轴心角色与辐条经营者分别承担组织帮助者责任与横向垄断协议责任，当轴心角色是平台算法时，还需考量算法设计者责任。

关键词：平台经济 轴辐协议 算法 共谋 最惠待遇条款 反垄断

5.信息网络犯罪案件涉案虚拟货币的处置研究

作者：奚哲涵（中国政法大学刑事司法学院博士研究生）

内容摘要：虚拟货币因其去中心化、匿名性、难溯源等特征能够满足信息网络犯罪行为人处置非法所得的需求，从而成为信息网络犯罪的重要一环。而以虚拟货币为代表的数字资产在控制及处置上与传统财产存在着较大的差异。一方面，我国立法并没有赋予虚拟货币合法地位；另一方面，司法实践层面针对如何处置涉案虚拟货币也存在争议。虚拟货币不仅对传统涉案财产的扣押、保管模式提出了挑战，其如何返还及变现也是司法实践必须面对的难题。只有明确涉案虚拟货币的处置法律依据，完善涉案虚拟货币的控制程序及处置机制，方能完成打击信息网络犯罪的最后闭环。

关键词：信息网络犯罪 虚拟货币 控制程序 处置机制

6.隐私保护的数据合规科技路径——以联邦学习规制为视角

作者：孙小雨（西南政法大学民商法学院博士研究生）

内容摘要：数据合规并非只能通过法律手段解决，但试图取代法律的技术手段同样有可能产生全新风险。兼具“合规”和“赋能”的双重属性的数据合规科技具有内嵌隐私保护的功效，但多方利益失衡、责任主体虚化、过程监管薄弱等结构性问题，催生了“赋能”反噬“合规”的自反性风险，数据合规科技本身亟待治理。从颇具代表性的联邦学习技术以小见大，传统互联网、算法规制的危机防范、数据脱敏、目的矫正、责任摊派和权利保障等机制，仍有延伸适用的空间，但无法彻底消除风险“盲维”。因应技术发展与嬗变，数据合规科技的规制思维须完成“节点—全局”“主观—客观”“线性—整体”“行政主导—协同治理”的跃升，进而形塑法律和技术有机联动的全景规制体系。

关键词：数据合规科技 隐私计算 联邦学习 算法规制 个人信息保护

7.算法演绎下的数据隐私侵害及ESG防治——从TikTok数据隐私风波谈起

作者：汪伟（浙江大学光华法学院博士生、武汉大学国际法研究所科研助理）

内容摘要：数据隐私是尊严隐私在网络空间的延伸与嬗变。TikTok数据隐私风波反映了数据隐私与算法机理之间存在巨大张力。在监控资本主义叙事下，算法实际上充当了代理者角色，并在数据隐私的全生命周期开展了算法监控、算法操纵和规训活动。我国对算法引发的数据隐私风险采取了以结果监管为导向的回应型规制。回应型规制既无法矫正抽象的算法侵害，又可能阻碍算法技术创新和数字经济发展。全球兴起的ESG治理为我国算法规制提供了一种全新视角。算法侵害数据隐私归属于ESG中的社会（S）议题，ESG治理算法侵害具有理论依托和实践可行性。通过调整算法规制思路、搭建ESG委员会、推进ESG信息披露，能够极大消解算法的负外部性，真正构建安全、负责任和可持续的算法社会。

关键词：数据隐私 算法权力 回应型规制 ESG治理 可持续发展

新兴权利

1.未成年人个人信息保护中监护人同意规则适用失范之规制

作者：张素华（武汉大学法学院教授，博士生导师），尹晓坤（武汉大学法学院博士研究生）

内容摘要：未成年人个人信息保护中的监护人同意规则在实践中存在难以实施的制度失范现象，原因在于个人信息处理者守法的机会成本过高而导致法律规避，以及监护人在未成年人个人信息处理活动中怠于履行照管义务。对规则适用失范现象的规制应采取基于风险的分级规制进路以提高违法的机会成本，敦促监护人履行相应监护义务。具体而言，未成年人年龄识别义务的履行应当基于服务适龄风险的差异，将服务区分为仅面向成年人的服务、同时面向成年人和未成年人的服务以及只面向未成年人的服务，由强到弱分别匹配依赖精准度较高的身份信息、依赖客观生成的非指向性信息及依赖主观声明信息三类不同强度的年龄识别机制。监护人同意验证义务的履行，应当通过数据保护影响评估机制确定个人信息处理活动的风险等级，依据风险等级合理匹配验证措施的强度。

关键词：未成年人个人信息 监护人同意 法律机会成本 风险分级

2.数据加工使用权的法律属性以及权益归属

作者：吴涛（华东政法大学法律学院民商法学博士研究生）

内容摘要：“数据二十条”提出“数据加工使用权”概念，旨在通过抽象的“使用权”对数据使用者的正当利益进行承认和保护。数据加工使用权的本质是一项财产性法益，由于数据具有天然的可用性并且不易受到可用性损害，数据加工使用权的权益归属判断主要集中在“已用财产法益”的分配正义。数据加工使用权划出的法益边界，消极的一面聚焦于是否存在责任承担，积极的一面聚焦于保有利益的正当性基础。在数据加工使用权的具体适用方面，需要通过界定“不法”从而明确“适法”的范围，并建立不同层次的权益归属规则。

关键词：数据加工使用权 权益归属 三权分置 数据要素

3.房屋腾退义务中执行对象与内容之类型化判定——以返还原物请求权为分析路径

作者：徐新健（上海市闵行区人民法院执行局局长，四级高级法官）

内容摘要：法院强制执行房屋腾退案件中常有执行对象与执行内容的争议，生效法律文书判定义务内容时表述不一，导致义务内容与范围的解读存在分歧，文书确定的义务人并非房屋的实际占有人，其是否仍负有腾退返还房屋义务，执行程序中能否径直执行实际占有人更是固有的执行难题。从返还原物请求权中回复占有的主要内容角度，义务人腾退返还房屋义务的法律含义不应随表述的不同而有区别，可能的例外是房屋租赁合同纠纷下合同对返还房屋尚有其他约定或默示条款，权利人基于约定主张债权请求权；对腾退返还房屋义务之执行对象的确定，应区别案外人系直接占有人、占有辅助人抑或同住人，义务人间接占有的状态发生于诉讼阶段抑或执行阶段，执行中的处理方案须作相应区分，其中对执行审查权的正确理解也是关键，此外，法院在审判与执行的实操层面仍有改善优化的余地，从审判虑及执行，再从执行回溯审判，以执行异议审查衔接两者，协同发挥各自职能可为弥合裂缝提供助力。

关键词：腾退返还房屋 占有回复 占有辅助 执行审查权

4.我国专利侵权损害赔偿合理许可费规则的适用完善

作者：李晶（厦门大学知识产权研究院助理教授）

内容摘要：合理许可费规则作为专利侵权损害赔偿的传统赔偿方式，在我国司法实践中饱受“冷遇”，在理论探讨中亦被冠以“违背填平原则”之名。合理许可费规则应当且当然地符合填平原则。其中“倍数”要件在个案中并非必然适用；其导致判赔数额与权利人实际损失之间的误差是规则适用不当，而非规则本身特性所致。基于规范分析与司法考察，于市场视角下我国适用该规则确有不可忽视之成本，但问题根源在于缺乏对该规则完善的体系性解释，以及适用范围的恰当把握。针对现有种种问题，应保持既成许可费法的唯一性；基于专利实施许可合同备案、真实履行以及专利许可双方利害关系等因素，考察许可费的真实性；通过利润比较法判断许可费的合理性，并区分专利许可双方是否存在利害关系而合理分配举证责任，非因利害关系而当然地排除该规则的适用；以及补充“专利商业化程度”作为重要的“涉案因素”，以完善“倍数”的适用。

关键词：专利侵权损害赔偿 合理许可费规则 专利许可费倍数

法学前沿

1.宅基地“三权分置”的前见与构造

作者：张保红（广东外语外贸大学法学院教授，法学博士）

内容摘要：资格权的诸多争议在于没有形成前见。居住保障功能决定宅基地“三权分置”在促进宅基地有效利用的同时，不能彻底斩断集体成员与宅基地的联系。鉴于此，资格权不应是作为请求权的成员权，而应是作为支配权的用益物权。将目前宅基地使用权改造为资格权，并使其能够派生出新的可以自由流转的宅基地使用权，应当是目前立法的选择。资格权包括在宅基地上建造住宅的权利、流转闲置宅基地使用权并在到期后取回的权利，以及取得征收补偿的权利等。分置后的宅基地使用权主体，不再局限于集体成员。

关键词：成员权 集体所有 农民集体

2.论数据处理者拒不履行重要数据安全保护义务的刑事责任——以《数据安全法》第52条为切入点

作者：达朝玉（东南大学法学院博士研究生，最高人民法院司法大数据基地（东南大学）特约研究人员）

内容摘要：按照《数据安全法》数据分类分级的保护要求和《刑法》的法益保护机能，重要数据具有刑法单独保护的必要。《数据安全法》第52条中有“违反本法规定……构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述，故刑法应当做出合理应对。但是，当前刑法并无针对性罪名有效保护重要数据，因此当刑法无法再在解释层面寻求突破的情况下则应当提供新的规范供给。基于行政犯罪行为行政、刑法责任的二元制裁体系，采取秩序化的保护模式才能更有效地保护重要数据；在结合《数据安全法》的立法目的和重要数据本质特征的基础上，应当确定法益内容是以“保障重要数据真实性和安全性为义务内容”的数据安全管理秩序；为进一步加强对重要数据的刑法保护，建议增设拒不履行重要数据安全保护义务罪，以针对性地追究重要数据处理者不履行安全保护义务的刑事责任。

关键词：重要数据 数据分类分级 数据处理者 数据安全保护义务 刑事责任

3.个性化学习的高校章程规制：法理检视与具体展开

作者：熊嘉伟（华东政法大学博士研究生）

内容摘要：教育数字化使得高等教育发展出现了全新机遇，但作为高校法治根本性规范的高校章程目前在个性化学习建设义务、师生权利个性化转型以及数字化技术的教学应用等方面均存在规范缺位，难以为个性化学习建设提供稳定的法治保障。从高校章程的法律性质和宪法规范分析，个性化学习规范进入章程有合理性和必要性。高校章程需要在学校的个性化学习建设义务、教师和学生的个性化学习行为价值取向转变方面分别明晰。在具体规制方式上，应借鉴同样追求柔性干预非理性行为的助推理论，通过在章程中作出对个性化学习建设的整体义务宣示、示范性规范宣传体系构建以及激发获益动机的回应，引导校内各主体作出个性化学习的理性选择，实现章程自身改进与个性化学习保障的协调进路。

关键词：教育数字化 高校章程 助推理论 成本收益分析

4.中国式现代化视域下的碳市场法治保障研究

作者：张叶东（复旦大学法学院博士研究生）

内容摘要：人与自然和谐共生的现代化是中国式现代化的典型特征。因此，应大力推崇绿色低碳消费，为绿色低碳生产以及生活方式的形成起到良好的促进作用，为绿色低碳转型发展起到良好的促进作用。碳市场是连接政府、企业和社会公众的重要环节，也是市场机制影响社会治理的重要环节。中国碳市场从无到有，从试点逐渐推向全国，是一场广泛而深刻的经济社会系统性工程，这一系统工程的开展离不开法治的护航。本文系统回顾了碳市场的法治发展史，并从中总结出碳市场法治保障的一般规律。同时，本文梳理了碳市场的立法、执法和司法发展状况，并开展了实证数据统计研究。根据统计数据分析，目前我国碳市场法治发展存在立法层级不足、执法标准不一、案件受理范围模糊等问题，结合碳市场法治发展的实践现状和问题，有必要推动碳市场立法、执法和司法的进一步发展，通过开展碳市场法律法规制定、统一执法标准和设置碳市场指导案例等方式，进一步明确碳市场的法治标准，为碳市场的发展提供助力，为“双碳”目标的实现提供市场层面的有力保障，以中国式现代化助推碳市场行稳致远。

关键词：中国式现代化 人与自然和谐共生 碳市场 法治保障

5.注册制下证券中介机构看门人责任探析

作者：陈鑫淼（华东政法大学经济法学院博士研究生）

内容摘要：本文从看门人理论出发，通过分析证券中介机构作为声誉中介的内涵及声誉机制运行机理，明确声誉机制对证券中介机构的威慑不足及完善证券中介机构看门人责任制度构建的重要性。针对注册制下我国证券中介机构看门人责任中认定模糊和责任承担不明确两大问题，通过区分证券中介机构不同主观状态下看门人责任的认定标准，明确不同情形下看门人责任承担方式和范围，为注册制下我国证券中介机构看门人责任的构建和完善提出建议。

关键词：证券中介机构 看门人责任 责任认定 责任承担

法治实务

1.“新闻敲诈”犯罪的逆向治理思维

作者：蔡正华（上海财经大学法学院博士生）

内容摘要：市场经济背景下媒体行业生存压力和“寄生利益共同体”机制原理，共同制造了“新闻敲诈”违法犯罪现象愈演愈烈的态势。行业自律、行政监管以及刑事制裁等外在的规制路径难以触及“新闻敲诈”问题的本源，存在内源性缺陷。破解“寄生利益共同体”顽疾的唯一路径是瓦解“问题企业”与新闻敲诈者之间的内部利益妥协关系。经由实质解释和目的解释，包庇罪的行为方式应当包括不作为情形，“问题企业”在参与社会经济活动时应当承担特定的社会义务，这是其承担不作为包庇罪的义务来源。包庇罪的不作为方式以及作为义务来源的实质解释与目的解释，在惩罚确定性威慑、比例原则与法律家长主义立场等视域存在正当性基础和理论渊源。

关键词：新闻敲诈 “寄生利益共同体” 包庇罪 不作为义务 来源 目的解释

2.法定犯认定中过度行政依赖的实务乱象及限缩路径

作者：郭晓红（上海政法学院人工智能法学院副教授，法学博士），刘宗玮（西财经大学法学院法治政府研究中心研究人员）

内容摘要：法定犯认定中的过度行政依赖导致了一系列影响性案件的爆发，对司法公信力产生一定损害。部分司法机关对法定犯司法扩张的现状及危害虽有了一定认识，但其在法定犯的定罪过程中仍未摆脱行政依赖，仅在量刑层面予以从宽，事实上违反了罪刑法定原则，且对于限制法定犯的适用效果有限。摆脱这一困境，必须转变自然犯、法定犯一体化认定的固有思路，在坚持刑法独立性的前提下，充分认识法定犯不同于自然犯的双重违法性属性，正确处理刑事违法性与行政违法性的关系。充分考虑行为人可能存在的违法性认识错误，理性对待行政认定、行政概念、行政标准在法定犯认定中的作用。现阶段，在刑事司法过程中，可以通过推进行政认定双重审查模式、构建行政标准适用程序缓解行政依赖，为最终实现自然犯与法定犯双轨制立法模式转换提供时间。

关键词：法定犯 行政依赖 行政认定 违法性认识 实质解释

3.多阶段行政行为的治理逻辑与实践进路

作者：曹艳春（上海海事大学教授、博士生导师），赵凌峰（现为江苏省高级人民法院三级主任科员）

内容摘要：“多阶段行政行为司法审查”具有群体关注程度高、社会连锁反应大、公共传播速度快等特点，不仅为个案纠纷解决和权利救济提供司法进路，也日益成为司法融入社会治理的重要方式。实践中，囿于机械司法、司法过度谦抑、程序空转等问题，导致行政相对人、相关人权益得不到充分保护，司法监督作用得不到充分发挥，实质化解行政争议效果得不到充分彰显。为此，本文提出以“精细化治理”为牵引，在“多阶段行为司法审查”过程中丰富规则供给、凝聚规范共识、强化预防化解、深化联动互动，并在多阶段行政行为形成、审查、治理阶段，为实质性化解行政争议提供一套分层递进式治理逻辑和类型化设计以管控风险，推动实现办理一案、治理一片的良好效果。

关键词：多阶段行政行为 治理 实践

4.理性选择理论视角下的家族式腐败行为研究

作者：缪晓琛（华东政法大学博士研究生）

内容摘要：家族式腐败是指公职人员及其家族成员以谋取私利为目的，共同实施的滥用公共权力、侵占公共资源的行为，具有参与主体范围广、权力滥用呈现递延性、行为方式多元化等特点。从已经查处的家族式腐败案件来看，主要表现为亲属代为收受财物、权力荫庇经商、为亲属谋取职位、亲属违规享受服务等行为方式。从理性选择理论的视角出发，家族式腐败是对成本收益整体衡量的结果，其根源在于官员的角色冲突，体现了利己与利他的结合。为有效防治家族式腐败，应当从提升惩罚预期、消解角色冲突、斩断利益链条等方面对症下药。

关键词：家族式腐败 理性 选择理论 犯罪原因 犯罪预防

5.健全海员人身健康保险制度的路径探析

作者：周若涵（上海海事大学法学院博士研究生）

内容摘要：当前工伤保险与劳动关系严格捆绑、工伤认定标准适用于海员存在困难、社会保险管理体制与海员职业特殊性相抵触的问题，导致社会保险无法兼容海员的特殊性要求。加之因商业意外险缺乏对海员的针对适用性、承保风险有限，以及保赔保险受制于自身性质和损失补偿原则，导致其发挥的作用存在局限，海员在发生人身伤亡后难以获得充分的救济，甚至可能会陷入无保障的真空地带。基于海员生存权与健康权保障、实现分配正义的价值目的，并且虑及实现海员社会保险权的合理要求、社会保险与保赔保险不构成重复投保、域外已有船员专门社会保险建成经验，建议在未来条件成熟时，将海员的医疗及工伤保险从一般性的社会保险制度中抽离，制定海员专属的人身健康保险制度。

关键词：海洋强国 海员人身健康保险 社会保险 商业意外险

法治文化

1.关键信息基础设施安全法律保障体系构建研究

作者：佘杰新（西南政法大学总体国家安全观研究院常务副院长，研究员），陆沈瞳（西南政法大学总体国家安全观研究院助理研究员）

内容摘要：随着人类进入数据全球化时代，关键信息基础设施安全问题日益重要。《关键信息基础设施安全保护条例》为处理此类安全问题提供了较为完善的法律依据。然而，目前我国关键信息基础设施安全保障的法律规范存在体系层次欠缺、内容完整性不足两大方面的问题，无法充分应对网络攻击、数据泄露、技术漏洞等外源性和内生性的威胁和风险。为此，我们应坚持总体国家安全观，以习近平法治思想为指导，坚持立体防护和主动塑造原则、统筹发展和安全原则、突出领导核心和合力共治的原则，以网络强国的战略高度构建适度、精准、高效的关键信息基础设施安全法律保障体系；在此基础上，通过补足关键信息基础设施具体领域立法、地方性立法和涉外立法，同时填补法律法规具体内容上的漏洞，构建系统性、层级性、衔接性的关键信息基础设施安全法律保障体系。

关键词：关键信息基础设施 法律体系 中国式现代化 国家安全

2.政策语境中法治文化的理论内涵

作者：李驰（中国政法大学人文学院）

内容摘要：法治文化逐渐成为学术研究中的热词，人们围绕着其概念、体系和理论展开了深入探讨。遗憾的是，人们往往是在应然层面进行理论建构，而忽视了在实然意义上进行分析。实际上，理解法治文化有政策、学术和学科三种语境。其中，政策内涵又是主流。在政策语境中，法治文化既不是法律文化，也不能被简单等同于“普法”，而应是法治宣传教育的一种表达形式。政策语境中的法治文化承担着塑造和增强人们法治观念、提供文化型公共法律服务以及辅助国家治理的三种重要职能。人们在实践中并没能认识到其概念和理论的丰富性，使之在概念上出现了空心化并造成了相应的形式化问题。要解决这一问题，人们未来应当以文化为线索重构法治文化，将之视为与社会主义先进文化、革命文化和传统文化并列的新型文化类型，并不断丰富和完善其理论内涵。

关键词：“普法” 法治文化 法治宣传教育

3.把非诉讼纠纷解决机制挺在前面的难题与破解——以上海法院实践为样本

作者：戴曙（上海市高级人民法院立案庭审判团队负责人，三级高级法官）

内容摘要：“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”是习近平法治思想的重要内容，是新时代加强诉源治理的重要体制和机制创新，具有非常重要的战略意义。上海法院作为地方法院代表，在坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面的实践探索中，形成了“一体化诉源治理”“一站式诉调对接”“一平台多元解纷”三大经验。但是，也一定程度存在着“党委重视度”“政府保障度”“社会接受度”不够等一些难题。对此，应从“坚持非诉解纷观念挺前”“坚持非诉解纷制度挺前”“坚持非诉解纷线下挺前”“坚持非诉解纷线上挺前”等路径破解，加快形成从“诉讼中心主义”转向“非诉解纷挺前”的纠纷非诉化解新理念，以及“非诉解纷挺前、法院诉讼断后”的纠纷分层过滤新体系，做深做实“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”，切实从源头上减少诉讼增量。

关键词：非诉讼纠纷解决机制 多元化纠纷解决机制 先行调解 调解前置 诉源治理

4.对精神损害赔偿功能的一个反思

作者：胥国一（上海交通大学凯原法学院法学理论博士研究生，柏林自由大学访问学者），赵诗文（上海交通大学中国法与社会研究院研究助理）

内容摘要：传统民法学者对精神损害赔偿的功能解释有一元说、二元说和多元说。通过提取公因式的方法，可以发现这些学说对精神损害赔偿功能的讨论主要集中在填补、惩罚以及抚慰功能。在这三种功能中，只有填补和惩罚才应当成为传统精神损害赔偿的主要功能，抚慰功能只是它们的附带产物。更进一步的发现是，填补和惩罚的参考点并不一致，前者的参考点是受害人，后者的参考点是侵害人，由于参考点不一致很难解释这两个功能具有内在同一性。因此，利用法律经济学的威慑理论不仅可以将两者统摄在一起，还能为精神损害赔偿的内在性质提供较为明确的理论分析框架。

关键词：填补功能 惩罚功能 精神损害赔偿 法律威慑

法律研究

1.国际投资仲裁裁决的司法审查及中国企业应对——以新加坡司法实践为例

作者：赵丹（深圳市社会科学院政法研究所副研究员，法学博士）

内容摘要：相较于商事仲裁，仲裁地法院对非ICSID裁决进行司法审查，是一个更新更复杂的法律问题，值得关注。非ICSID裁决的撤销程序通常会在仲裁地进行，由仲裁地法院进行司法审查。新加坡作为受欢迎的仲裁地，其法院已经对包括“澳门Sanum Investments诉老挝案”在内的三起非ICSID裁决撤销案进行司法审查，涉及管辖权的确定和投资条约的解释与适用问题，并呈现出对仲裁庭裁决较低遵从度的倾向。因此，中国企业在考虑选择新加坡作为仲裁地时，必须考虑其对我国对外缔结的BITs适用问题的认定以及“从头审查”标准适用所带来的撤销风险。

关键词：国际投资仲裁 非ICSID裁决 仲裁地法院 司法审查

2.国企改制后股份合作制企业性质刑事认定的困境及解决路径

作者：池梓源（华东政法大学博士研究生）

内容摘要：对国企改制后的股份合作制企业进行司法、监察活动时，司法和监察工作人员面临着股份合作制企业性质难以认定的困境。造成这一困境的原因主要是针对性法律规范的缺失以及股份合作制企业和国有企业、事业单位人员、财产混同乱象延续至今。为了解决这一困境，司法、监察机关在实践中应从股份合作制企业发起成立的目的原因、资本构成、人员组成、经营管理模式等方面，结合企业内外部的规范文件及实际操作情况，综合判断该企业本质是否具有国有企业性质。虽然《刑法修正案十二》扩大了部分犯罪的行为主体规制范围，使民营企业和国有企业受到刑法的平等保护，但是对股份合作制企业性质的认定仍然是实践过程中应当首先明确的问题。

关键词：国企改制 股份 合作制 企业性质 《刑法修正案十二》

3.刑事被害人精神损害赔偿：正当性证成与实现进路

作者：王殷舟（南京师范大学法学院博士研究生）

内容摘要：我国刑事程序法传统上不将被害人精神损害赔偿之诉请纳入附带民事诉讼受理范围，同时隔绝了刑事被害人嗣后通过独立的民事诉讼实现救济的可能。这一做法在较长时间内饱受诟病，并不符合经验认知及一般的法治逻辑。但于附带民事诉讼以民事侵权的损害赔偿范围确定与赔偿数额评算方法受理刑事被害人的精神损害赔偿请求亦存在不可取之处。除去正当性的支撑，被害人精神损害赔偿制度的建立还需要新的限制性赔偿范围认定标准与具体评算方案，这需要依照精神损害赔偿可能实现的功能与目的另行确定。

关键词：刑事被害人 精神损害赔偿 附带民事诉讼 限制赔偿 评算方案

4.修正后骗取贷款罪刑法适用的新解读

作者：王明森（华东政法大学博士研究生，上海市闵行区人民法院法官）

内容摘要：修正后的骗取贷款罪所侵害的法益是贷款发放秩序。骗取贷款行为创设了信贷资金灭失的风险，该风险只有在骗贷人拒不履行还款义务时才转化为现实结果，并据此可以认定骗贷行为应受刑罚惩罚。“重大损失”是指金融机构无法通过平和的方式收回信贷资金，应当具有终局性。足额担保应当具备可实现性，无法兑现的足额担保不能填补金融机构的信贷资金损失，也就不能成为违法阻却事由。“特别严重情节”是指骗贷行为在造成金融机构信贷资金损失超过“重大损失”标准又未达到“特别重大损失”程度的前提下，兼具多次骗贷、恶意逃避还贷义务、骗取专项贷款等情况。

关键词：骗取贷款罪 法益 欺骗手段 重大损失 特别严重情节

5.从个案规制到通行规范：基于流动质权交付规范的制度省思

作者：司耕旭（吉林大学法学院博士研究生）

内容摘要：流动质押以其满足质物非静态性的功能优势及经由监管补强的担保效力成为商事实践中动产融资担保的理想模式，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保解释》）对于流动质押的规范回应继受于既往裁判案例，通过描述实践中典型的交易样态来界定质权设立的有效性，限缩了流动质押的创新空间，其规制方式类似于指导性案例中的裁判要旨，却难以承担普适于流动质押之通行规范的作用。在担保信贷中，法律的任务不应当局限于规范合同的治理功能，更应支持合同交换功能的持续性。基于物债二分的逻辑，质押合同因未适格交付而使权利主体在竞争性索赔中丧失优先受偿权，但交付行为无涉质押合同的效力判定。

原标题：《目录｜《上海法学研究》2023总第10卷》