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近期，重庆市第一中级人民法院对一起涉及加密货币的非法经营案做出了终审裁定，重庆市第一中级人民法院认为，被告人何某因在某虚拟货币交易平台上非法从事资金支付结算业务，赚取差价获利，构成非法经营罪，判处其有期徒刑3年，并处罚金500万元。

飒姐团队认为，2021年我国十部委发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（简称“9.24通知”）确实已经明确将加密货币相关的金融业务划入“非法金融活动之列”，但是，该通知并未明确禁止我国公民私下兑换、交易加密货币的行为。更进一步，即使有币商以OTC为业，但在我国刑法并未将此类行为明确规定为犯罪的情况下，将其作为犯罪处罚是否恰当？

今天，我们就从这起新鲜出炉的重庆案件中，看看关于加密货币交易，我国司法机关释放出了怎样的信号。

至2018年初，我国加密货币市场尚处于野蛮生长阶段，在此大环境下，数字货币交易平台ico随处可见、各种加密货币交易平台繁荣发展。被告人何某在某加密货币交易平台上注册成为了平台的“币商”，以USDT（即泰达币，简称“USDT”）与人民币之间的兑换交易为业。根据重庆市渝北区人民法院公开的信息，在该加密货币交易平台自选交易区内，各币商在收款渠道、交易额度及价格上存在差异，当时USDT的收购价格大约在6.85元人民币左右，而售价则因该加密货币与美元深度锚定，大多为7元，这一差价为交易者带来了一定的利润空间。同时，随着市场行情的波动，该差价还可能会有小幅扩大，部分交易者能在特定时期卖出7.5元人民币的价格。

何某一开始仅小规模参与此类交易，但随着时间的推移，其逐渐发现可以通过大额资金进行套利活动。因此，2018年5月，由郑某提供资金支持，何某与刘某共同开展加密货币与人民币之间的兑换业务，双方商定的利润分成方式为：郑某50%、何某15%、刘某35%。后续，为扩大业务规模，何某租赁场地、招募员工，数字货币交易所并借助亲友名义注册多个账号和开设银行账户在平台上进行大规模的加密货币与人民币之间的兑换业务。合谋投入的资金一部分为自由资金，另一部分则是其他外部资金，总额约6.09亿元。截至2019年5月，何某所控制的银行账户累计交易流水约140亿余元，但是根据重庆市渝北区人民法院公开的信息，合谋个人获利仅为477万元，合谋将获利主要用于个人购买房产、投资理财产品等途径。

重庆市渝北区人民法院认为：“何某的行为严重违反了国家关于虚拟货币交易的相关规定，不仅扰乱了金融秩序，更给社会带来极大风险。”因此，重庆市渝北区人民法院以非法经营罪对其作出判决，判处有期徒刑三年，并处罚金五百万元。何某不服判决，上诉至重庆市第一中级人民法院，近期重庆市第一中级人民法院做出终审裁定，维持原判。

飒姐团队认为，重庆司法机关通过该判例已经对外传递出了明确的信号：交易加密货币套利的行为构成犯罪。但是，我们心中仍有疑问：以本案而言，在被告人何某实施“犯罪行为”的2018年和2019年，是否有法律、行政法规或其他相关规范性文件明确规定该行为构成犯罪？被告人合谋的行为是否违反了相关规定？

因本案并未公开相关判决书，因此飒姐团队仅能通过重庆市渝北区人民法院对外公开的信息进行分析，以下结论仅供伙伴们参考。

（一）本案被告人实施“犯罪行为”时是否违反相关禁止性规定存在争议

实际上，在2019年之前，我国并未出台相关规定禁止个人之间的加密货币交易。2017年9月4日，我国人民银行等七部门发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》（简称“9.4”公告）该公告第三条明确规定：本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。

飒姐团队认为，该规定实际上说的非常明确，禁止的是代笔融资交易平台“从事法定货币与代币、‘虚拟货币’相互之间的兑换业务”。换言之，9.4通知并没有明确对个人之间的加密货币交易行为作出规定。而除2017年发布的9.4公告之外，我国监管机关并没有发布过其他相关的规范性文件对个人之间交易加密货币的行为进行规制。因此，法院认为“何某的行为严重违反了国家关于虚拟货币交易的相关规定”存在争议。

（二）9.4公告是否属于我国刑法意义上的“前置法”存在争议

我国《刑法》第九十六条明确规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

9.4公告虽然由7个国家部委发出，但其在效力上并不属于“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”之列，而应当属于部门规范性文件，其效力最高也只能是部门规章。也就是说，9.4公告不属于我国《刑法》第二百二十五条【非法经营罪】中的“违反国家规定”，单纯违反9.4公告的行为不构成非法经营罪，法院若以合谋的行为违反9.4公告作为定罪的依据，存在违反罪刑法定原则之嫌。

我国《刑法》第二百二十五条【非法经营罪】第三款规定“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务”属于非法经营罪的客观外在表现行为之一，那么，如何定义“非法从事资金支付结算业务”？

根据《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条列举了“非法从事资金支付结算业务”的情形：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；（三）非法为他人提供支票套现服务的；（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。

从现有的司法解释来看，加密货币兑换交易的行为并未被明确列入资金支付结算业务。而从本案何某的交易行为来看，其在加密货币交易平台上与他人达成交易加密货币的合意，通过平台（中间商）进行交易，在该种情况下，“资金支付结算”的主体应当是平台而不是何某，将何某的行为认定为非法经营略有牵强。

另外，因何某兑换的是USDT这种可以通兑美元的加密货币，若将何某的行为按照最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知（2022）》第七十一条之规定，定义为“实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序的”行为也并不恰当，因为USDT虽与美元相锚定，但其本质并不是法定货币，也就自然不能将其视为“外汇”。

借用德国学者罗克辛对“法秩序统一性原理”的解释：“当在任何一个法律领域中得到许可的一种举止行为，仍然要受到刑事惩罚时，那将会是一种令人难以忍受的价值矛盾，并且也将违背刑法作为社会政策的最后手段的这种辅助性。”飒姐团队认为，重庆司法机关虽然通过本案虽对外释放了严打加密资产的信号，但案件的处理仍让我们感到疑问重重，何某的行为在实施时，是否属于违反前置法的行为存在疑问，其行为是否能够被解释为“非法从事资金支付结算”也存在争议。

“法秩序统一性原理”强调了法律各领域之间的和谐与一致，当某一行为在某个法律领域得到许可，而在另一领域却受到刑事惩罚时，这种明显的矛盾不仅令人难以接受，更是对法律公平与正义的挑战。飒姐团队认为，针对何某案件的争议，我们必须深入探究其行为的本质及其在法律框架下的定位，只有如此，才能为加密资产及其衍生行业在我国的正常化发展添砖加瓦。

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