|
一、问题之提出 案例一：2021年12月中旬，姜某指使被告人高某某给卓某提供银行卡用于“跑分”，高某某明知卓某用其银行卡流转违法资金，为获得相应的好处费，仍办理两张银行卡，并将所办理的银行卡及支付密码提供给卓某。三人另商议利用“跑分”之机截留并瓜分上游不法分子汇入卡内的资金。2021年12月17日，卓某使用高某某提供的银行卡帮助上线流转资金，接收他人汇款4.2万余元。此后，卓某伙同高某某将卡内资金盗走。案例二：2021年2月，被告人徐某、刘某等人为谋取非法利益，明知他人实施信息网络犯罪活动，仍为他人提供资金结算服务。后徐某与刘某等人商定待上线来款后，不再转入上线指定账户，而是通过取现的方式，将过账资金30万元占为己有。被告人李某某明知徐某、刘某等人实施上述犯罪行为，仍将自己的银行卡提供给徐某、刘某等人，并为徐某、刘某等人实施犯罪提供取现帮助。案例一中，湖南省某地人民法院对姜某、高某某、卓某（以下简称“收款人”）合谋截取高某某卡内资金的行为（以下简称“截取自己卡内资金行为”）以盗窃罪定罪处刑。案例二中，山东省某地人民法院对徐某、刘某、李某某合谋截取李某某卡内资金的行为同样以盗窃罪定罪处刑。尽管不同省份的法院对截取自己卡内资金行为均以盗窃罪定罪处刑，该种做法在其他同类案件中也得到支持，但笔者仍然认为对截取自己卡内资金行为以盗窃罪定性处理并不妥当。不妥之处的根源在于，司法人员未能准确把握此类场景中存款占有的认定要点。需要说明的是，本文所称的“截取自己卡内资金行为”是指仅一人跑分时该跑分人将银行账户中的资金截留取现或二人以上跑分团伙成员一致同意将银行账户中的资金截留取现，且银行账户中的资金未查实系犯罪所得、犯罪所得收益的情形。由于两个案例的审判人员在刑事判决书中对该行为构成盗窃罪均未进行充分严谨的论证说理，仅仅是在判决书中“本院认为”部分笼统地将被告人的行为归纳总结为“以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大”，进而认定被告人构成盗窃罪，所以，笔者难以探究审判人员内心的论证过程。不过，根据成立盗窃罪需要行为人“打破原占有、建立新占有”的规范构造，笔者以为，前述判决认定被告人构成盗窃罪的思考路径无非是以下两种：路径一肯定上游不法分子（以下简称“汇款人”）占有存款，收款人截取自己卡内资金行为属于将汇款人占有的存款转移为自己占有，故而认定构成盗窃罪；路径二肯定银行占有存款，收款人截取自己卡内资金行为属于将银行占有的存款转移为自己占有，故而认定构成盗窃罪。对这两种盗窃罪的论证路径，笔者均不敢苟同。收款人在跑分期间截取自己卡内资金的行为不符合盗窃罪的规范构造，不应以盗窃罪定罪处刑，该行为在本质上是一种变合法占有为不法所有的侵占行为，符合其他构成要件的，应以侵占罪追究收款人的刑事责任。二、以盗窃罪定性做法之反思（一）存款应归银行占有而非汇款人占有 路径一之所以不妥当，是因为其错误地将汇款人视为卡内存款的占有人。实际上，银行才是存款的占有人，汇款人占有存款的观点不符合刑法中“占有”的内涵。1.存款不应归汇款人占有 占有概念是司法人员认定占有的逻辑出发点。虽然该概念肇始于民法领域，但刑法学界普遍认为，刑法意义上的占有不同于民法意义上的占有。民法上占有概念的含义十分丰富复杂，包括直接占有、间接占有、自主占有、他主占有等诸多类型。而刑法上的占有则弱化了与前述民事法律关系的关联，侧重于从实质上考察占有人对财物是否具有事实上的控制力、支配力。刑法学界的主流观点认为，占有由客观占有事实和主观占有意思两个要件构成。占有事实是指占有主体对财物事实上的支配力，占有意思是指占有主体意识到自己正在控制着某财物。占有意思不限于占有人为自己而占有的意思，为他人而占有同样属于具备占有意思。例如，侵占罪中保管人对保管物的占有就是为他人而占有。司法人员在认定占有时，应当逐一判断这两个要件是否齐备。首先，审查占有人客观上对财物是否具有事实上的控制力。一方面，单纯有形的、物理上的管控支配属于事实上的管控支配应属无疑；另一方面，当根据社会观念能够推知存在事实上的控制力时，或者说存在较高的规范认同度时，也同样属于占有主体对财物事实上的控制。易言之，虽然占有人对财物不存在紧密肢体接触，但也可能会因社会观念的补强而认为占有人对财物拥有控制力。其次，考察占有人主观上是否具有控制财物的占有意思。占有意思不要求必须是针对各个财物具体的支配意思，只要占有人对占有物具有抽象、概括的占有意思即可。占有意思对占有认定起着补充、辅助作用，即如果财物处于一个人的事实支配力之下，即使占有意思很弱也成立占有；而在客观占有事实很弱或者并不明确的情况下，积极的占有意思就发挥了关键性的认定功能。具体到前述案例，首先，汇款人不满足占有的事实要件。因为当汇款人将钱款打入他人持有的账户后，汇款人在事实上就丧失了对该笔钱款物理上的支配控制。其次，汇款人主观上也不具有占有意思。因为根据生活常识，将钱款打入他人持有的账户内实际上表明汇款人有意将钱款交由收款人管理，自己并无继续占有该笔钱款的意思。如此一来，汇款人因不满足成立占有的两个要件而无法成为存款的占有人，收款人侵犯了汇款人的占有而成立盗窃罪更是无从谈起。2.存款应归银行占有 在排除汇款人对存款的占有之后，还需要澄清的问题是，存款到底是归银行占有还是收款人占有？对此，刑法理论界存在两种针锋相对的观点，分别是“存款人占有说”和“银行占有说”。持“存款人占有说”的学者认为，只要存款人愿意，其随时都可以通过银行柜台或者ATM机支取其账户存款额度内的金钱，此时的银行不过是一个保险箱或者一种保管财物的手段而已，对账户内的金钱具有实质上支配和控制的本质上是存款人。而持“银行占有说”的学者认为，存款人出于安全、便捷或者赚取利息等考虑而将现金存到银行时，由于现金的存放地点位于银行管理者的分配领域之内，存款人是不可能对其存入银行的现金存在占有，其也不可能根据债权主张位于银行分配领域之内的现金仍归其占有，正如出借人不可能根据所有权而主张位于借用人房间内的物品仍归其占有一样，存款实则由银行占有。 对此，笔者赞同“银行占有说”，理由如下：其一，主张存款人占有存款的观点不符合我国刑法条文规定。根据刑法第264条规定，盗窃的对象是财物，而财产性利益超出财物文义的射程范围，因此财产性利益成为盗窃的对象必须要有刑法条文的明确规定，否则有违背罪刑法定原则的嫌疑。正如属于财产性利益的电信利益便是因为有刑法第265条的明文规定才得以成为盗窃的对象。由于银行事实上占有存款现金，持“存款人占有说”的学者通常的论证思路是肯定存款人占有存款债权，进而将破坏存款债权占有的行为认定为盗窃罪，根据盗窃罪的教义学结构，这无疑承认了财产性利益属性的存款债权可以成为盗窃的对象，明显背离了我国刑法条文规定。事实上，在现有刑法语境下，本质上将财产性利益属性的存款债权视为盗窃对象的存款人占有说根本不具备适用空间。其二，主张银行占有存款的观点更加符合相关法律的规定。商业银行法第2条明确规定了商业银行是企业法人，并在第71条规定了商业银行破产的相关内容。根据该规定，商业银行破产后，存款人的存款会被纳入商业银行的破产财产，且存款人不能最先获得清偿。如果认为存款人占有存款，那么意味着破产的商业银行并不能直接将存款人的存款纳入破产财产的范围之中，而且，存款人可以排他性的直接提取其占有的存款。可这一结论明显与前述商业银行法的规定相悖。此外，根据《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第1款规定，抢劫银行或其他金融机构的客户资金属于“抢劫银行或者其他金融机构”。如果认为存款人占有存款，则会导致抢劫银行或其他金融机构的客户资金不属于“抢劫银行或者其他金融机构”的尴尬局面。因为抢劫罪的成立需要打破占有，银行本就未占有存款，也就不存在打破银行对存款占有的可能，更不会存在“抢劫银行或者其他金融机构”的余地。其三，从生活实践来看，银行占有存款的观点更有利于银行相对方利益的保护。日常生活中，银行或者ATM机内的钱款存在被盗、被抢以及因自然灾害、意外事故灭失的风险。如果认为存款人占有存款，就会得出存款人是被害人，存款人要对存款损失负责，可这一结论显然难以被普通民众所接受。只有承认银行对存款的占有，要求银行承担存款损失的风险才会理所当然。其四，从法理上看，从存款人随时可以取出存款推导出存款人占有存款的观点，实则认为存款人与银行之间存在一种保管合同法律关系。而根据保管合同的要求，保管人在最后负有返还原物的义务，可这会导致银行不能合法有效地使用存款人的资金进行金融活动（如开展信贷业务）这一不当后果。发放贷款赚取利息是商业银行存在的目的之一，这就要求银行能够任意使用存款人的存款，即对吸收的存款享有占有、使用、收益以及处分的权能。换言之，只有肯定存款归银行占有，银行才能在不侵犯他人财产权的前提下将存款人的存款再次投放到市场，发挥其信用中介职能。（二）银行占有存款不能推导出收款人构成盗窃罪 路径二虽然正确指出了存款的占有人为银行，但却忽视了收款人对卡内存款享有合法债权的客观事实。收款人凭借自己享有的债权转移卡内存款的行为并非无权转移他人（即“银行”）占有的行为，相反，这是一种合法的权利行使行为。换言之，肯定银行占有存款并不能推导出收款人截取自己卡内资金的行为构成盗窃罪。 1.收款人对银行享有合法债权民法学界一般认为，存款合同是消费寄托合同，是指以代替物为保管物，约定将保管物的所有权移转于保管人，而将来由保管人以种类、品质、数量相同之物返还的保管合同。据此，当存款人通过柜台或ATM机将现金存入银行，现金的所有权便发生了转移。银行依据存款合同取得货币并成为存款的所有权人，存款人对存款不发生物上请求权，仅对银行享有与存入现金等额的债权请求权。银行是债务人，在取得对存款所有权的同时，也负有按照合同约定还本付息的义务。具体到上述案例，汇款人往收款人名下的银行账户汇款，该行为发生的法律效果便是汇款人将其对银行享有的债权通过债权让与的方式移转给了收款人；汇款人脱离了原债的关系，收款人取代汇款人的法律地位而成为新的债权人，对银行享有与汇款人汇款金额等同的债权。2.收款人具有正当取款权限 一旦收款人的账户收到汇款人的汇款，其便对银行享有合法债权，对银行主张债权更是题中应有之义。当收款人依据该合法债权向银行提出取现或者转账的要求时，银行不能拒绝收款人的请求，其有配合取现或转账的义务，这是银行保障其金融职能的必然要求。而且，肯定收款人对银行享有债权，也就意味着其对该债权具有正当取款权限。如果一方面认为收款人对银行享有债权，另一方面却又否定收款人具有正当的取款权限，进而认定收款人的取款行为在刑事上构成诈骗罪或者盗窃罪，就会造成一种民法上合法、刑法上却又作为犯罪处理的不当局面。法秩序统一性原理的根本旨趣就在于，确保立法者赋予公民的权利能够得到自由行使，而不用担心受到相反评价，否则，公民的行动自由就会严重受阻。在“错误汇款”的情形中，张明楷教授认为收款人取现行为构成盗窃罪或诈骗罪，因为收款人对银行享有的存款债权实属欠缺合法根据的债权，其并没有在法律上占有该笔存款。而在上述案例中，汇款人对汇款对象并无错误认识，相反地，汇款行为是其在意志自由的情况下自主决定的，并且银行账户亦由收款人实际控制，认为收款人缺乏享有债权的合法根据显然难以令人信服。综上所述，路径二的论证思路难以行得通。收款人依据存款合同对银行占有的存款享有合法债权并具有正当的取款权限，其转账行为或取现行为在本质上是一种行使合法权利的行为，并未侵犯银行对存款的占有，更谈不上构成盗窃罪。事实上，对截取自己卡内资金的行为以盗窃罪定性处理的做法也被其他刑法学者所反对。田宏杰教授认为，在跑分团伙中，当团伙成员约定由全体成员共同轮流保管用于跑分的银行卡和手机时，团伙成员是该存款所代表的不法原因债权的共同占有人，如果其中一个跑分人在未经其他共同占有人同意的情况下私自将存储在银行账户中的赃款取现，该行为无疑是对团伙成员不法原因共同占有的打破，本质属于在他人不知情情况下秘密转移占有的盗窃行为，达到数额较大标准的，应以盗窃罪论处。按照田教授的论证思路，当团伙成员一致同意将银行账户中的资金取现或一人跑分时跑分人将银行账户中的资金取现，此时由于不法原因债权由全体团伙成员共同占有或该跑分人占有，取现行为并未打破他人对不法原因债权的占有，不符合盗窃罪的刑法教义学结构，不构成盗窃罪。也就是说，根据田教授的观点本文论述的截取卡内资金行为难以构成盗窃罪。三、以侵占罪定性做法之证成在前文中，我们论证了存款归银行占有，同时，收款人截取自己卡内资金的行为是根据合法债权转移银行占有存款的行为，并未侵犯银行对存款的占有，所以不构成盗窃罪。分析至此，我们尚不能当然得出收款人不构成犯罪的结论，因为我们还需要讨论收款人与汇款人之间的关系。笔者认为，相对于汇款人而言，收款人虽然有权从银行将存款取出，但无权将存款占为所有。因为，无论是根据生活常识还是根据“跑分”案件中上游不法分子与下游收款人所达成的协议，毫无异议的是，汇款人只是想借用收款人的银行账户用于收款，而并没有将钱款赠予收款人所有的意思。收款人充其量扮演着“保管者”的角色。一言以蔽之，收款人并没有取得该笔存款所有权的正当理由，其取现后拒不归还的行为本质上是将合法占有的存款变为自己非法所有，在符合其他构罪要件的情况下，应以侵占罪定性处理。或许有人认为，基于民法上现金“占有即所有”的原理，收款人通过取现行为已经合法占有存款现金，那么，现金便归收款人所有；收款人并未实施变他人所有为自己所有的行为，不构成侵占罪；对截取自己卡内资金的行为以不当得利返还即足以填平损害，根本没有将之认定为刑事犯罪的必要。对此观点，笔者不敢苟同，理由如下：其一，“占有即所有”的规则并非我国法律明文规定，而且，近年来该规则面临的质疑之声此起彼伏。“占有即所有”原理乃是确保金钱流通安全的早期的、粗糙的、幼稚的手段，其彻底放弃了对当事人之间的利益衡量，毫无节制地保护金钱的后续受领人，难以适应现行法律制度，应让位于现今各国成熟的善意取得制度。就连最高人民法院的判决在适用这一规则时也出现了松动迹象。具体到上述案例中，收款人基于恶意且无偿取得现金，所以排除适用现金“占有即所有”的规则，否定收款人取得了现金的所有权。其二，退一步讲，即便肯定现金“占有即所有”之规则而得出收款人对存款具有所有权，但也并不意味着其所有权取得行为合法。简言之，是否拥有所有权和所有权取得行为是否合法是两个不同的问题。例如，盗窃他人现金的盗贼依据“占有即所有”规则而获得对现金的所有权，但这并不意味着其获得该笔现金所有权的盗窃行为本身具有合法性，因为只有基于合法原因而取得的所有权才会被法秩序所认可。具体到上述案例中，收款人即便因占有存款现金而拥有所有权，但是其所有权的取得行为却明显违背了汇款人的意愿，所以在最终的规范评价上，收款人并未取得现金的所有权。其三，成立不当得利并不意味着不能构成侵占罪，民法上的不当得利行为也可能触犯刑法上的侵占、盗窃等罪。如同不能因为杀人行为、伤害行为是民法上的侵权行为而否认其构成刑法上的故意杀人罪、故意伤害罪一样，也不能因为某种行为在民法上是不当得利，而否认其构成刑法上的财产犯罪。一种构成民法上不当得利的行为是否还构成财产犯罪，取决于该行为实质上的法益侵害性程度。综上，“跑分”期间卡主截取自己卡内资金是侵占行为，符合其他构成要件的，应以侵占罪追究刑事责任。结语“跑分”期间卡主截取自己卡内资金的行为多有发生，该类行为的准确定性对惩治网络犯罪，全链条、全方位治理上下游关联犯罪至关重要。实践中，对该类行为以盗窃罪定性处罚虽说满足了打击犯罪的现实需要，但经不住与盗窃罪有关的刑法教义学规则之推敲，不足为取。卡主截取自己卡内资金的行为实质上是将自己合法占有的他人所有的钱款非法变为自己所有，在满足其他构罪要件的情况下，应以侵占罪定罪处罚。
符望 朱婧婧｜制裁措施、阻断办法对仲裁程序的影响 薛为华 任愿达｜竞技足球行业薪酬争议管辖问题的困境与出路——兼评体育法第92条 李雪茹｜ICA第三方资助信息披露的软法之治 安晋城｜股权并购的瑕疵救济 韩天岚｜从司法裁判视角探索信托机构信义义务的边界 刘宁 李欣｜房地产融资纠纷若干争议焦点探析 上海市法学会官网 (责任编辑：) |
